Creditor Appeal of Deficiency Certificate Based on Debtor's Claim Contestation Post-Recognition

Incarto n. 15.95.00065 · Lugano 22 maggio 1995/FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 22 marzo 1995 di

__________ patr. dall'avv. __________ contro

l’operato dell’UF di Lugano nel fallimento di

__________

in materia di attestato di carenza di beni;

viste le osservazioni 24 marzo 1995 dell’UF di Lugano;

esaminati atti e documenti;

considerato

IN FATTO E IN DIRITTO:

che il 7 febbraio 1990 __________ (in seguito: __________ ha convenuto in giudizio __________ di __________ (in seguito: __________i) avanti la Pretura del Distretto di Lugano per l'incasso di Fr. 62'000.-- oltre accessori;

che l'8 luglio 1992 è stato dichiarato il fallimento di __________;

che la causa avanti il pretore è stata sospesa il 23 agosto 1992 ex art. 106 CPC e 207 LEF;

che __________ hanno insinuato il loro credito nel fallimento il 24 settembre 1992;

che l'amministrazione del fallimento ha iscritto il credito in graduatoria come all'art. 63 RUF;

che il fallito ha contestato il credito di __________

che la massa fallimentare non è entrata in lite nella vertenza promossa da __________ contro __________;

che nessun creditore ha chiesto la cessione dei diritti della massa per stare in lite quale parte convenuta nella vertenza promossa da __________

che l'amministrazione del fallimento ha ammesso definitivamente in graduatoria ex art. 63 cpv.2 RUF il credito vantato da __________

che il 6 marzo 1995 __________ ha reso noto al Pretore che "l'amministrazione del fallimento ha riconosciuto integralmente, a norma dell'art. 63 cpv.2 RUF, la pretesa fatta valere da __________ e collocato l'intera somma di Fr. 79'643.85 in quinta classe", chiedendo l'emissione del "decreto di stralcio per intervenuta acquiescenza";

che con decreto 9 marzo 1995 il Pretore , richiamato l'art.

352 cpv.2 CPC, ha stralciato dai ruoli l'inc. n. 856, caricando tasse e spese per Fr. 1'820.-- "alla convenuta, così come l'importo di Fr. 5'000.-- per ripetibili, importi già notificati e riconosciuti dall'amministrazione del fallimento";

che il 14 marzo 1995 l'Ufficio fallimenti di Lugano ha emesso a favore di __________ l'attestato di carenza di beni (ACB) a seguito di fallimento ex art. 265 LEF a carico di __________ Riscaldamenti di __________ per Fr. 79'643.85 con l'indicazione che il fallito contesta il credito;

che con tempestivo reclamo __________ hanno chiesto l'annullamento dell'__________ con contestuale emissione di un nuovo __________ per lo stesso importo ma con l'indicazione che il fallito riconosce il credito, atteso che è costitutivo di abuso di diritto oltre che in urto con il comune buon senso credere ad una contestazione di credito da parte del fallito in manifesto contrasto con un pronunciato giudiziale;

che l'UF di Lugano ha chiesto la reiezione del gravame con pertinenti rilievi;

che ex art. 244 LEF l'amministrazione del fallimento esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verificazioni, con contestuale richiesta della dichiarazione del fallito su ciascuna insinuazione;

che l'amministrazione del fallimento decide sull'ammissione dei singoli crediti senza essere vincolata alla dichiarazione del fallito (art.

245 LEF);

che l'art. 63 RUF determina nel caso di specie l'ammissione del credito vantato da __________ con effetti nella liquidazione fallimentare che si materializzano nell'__________ per quanto riguarda l'importo riconosciuto dall'amministrazione fallimentare;

che il riconoscimento del credito, a prescindere dagli aspetti formali riconducibili alla pratica attuazione dell'art. 63 LEF, non è comunque avvenuto ad opera di __________ bensì per dichiarazione di volontà dell'amministrazione fallimentare;

che il dualismo degli atti (ammissione del credito nella liquidazione fallimentare da parte dell'amministrazione fallimentare e riconoscimento del fallito) va tenuto ben presente e distinto (cfr. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §53 m.3 con rinvio a §49 m.4);

che l’UE di Lugano si è correttamente determinato emettendo l'attestato di carenza di beni per l'importo ammesso dall'amministrazione fallimentare e con l'indicazione della dichiarazione di volontà espressa dal fallito nel senso di contestare il credito;

che non si realizza abuso di diritto (sulla nozione nel diritto esecutivo, cfr. Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991 p.297 ss.), lo stralcio della vertenza dai ruoli da parte del Pretore essendo da ricondurre non ad accertamento materiale bensì alla sola dichiarazione formale dell'amministrazione fallimentare che ha riconosciuto il credito con effetti limitati ope legis alla procedura di liquidazione del fallimento;

che il gravame va pertanto respinto;

che non si prelevano spese (art. 67 cpv.2 TarLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv.2 TarLEF);

richiamati gli art. 265 LEF e 63 RUF,

PRONUNCIA:

1. Il reclamo 22 marzo 1995 __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria