Appeal Inadmissible: Real Estate Collateral Realization Challenge Premature

Incarto n. 15.95.00120 · Lugano 11 luglio 1995/FC/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 15 maggio 1995 di

__________ patr. dall'avv. __________ Contro

__________ nell'esecuzione n. __________ in via di realizzazione di un pegno immobiliare promossa da

__________, Succursale di __________ patr. dall'avv. __________

in materia di specie d'esecuzione;

viste le osservazioni 1° giugno 1995 di __________ e 30 giugno 1995 dell'UEF di Locarno;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. __________ procede contro __________ in via di realizzazione d'un pegno immobiliareper complessivi Fr. 2'045'000.-- oltre accessori.

Al precetto esecutivo, notificato il 5 maggio 1995, è stata interposta opposizione sia contro il credito che contro l'esistenza d'un pegno immobiliare.

B. Con tempestivo reclamo 15 maggio 1995, __________ ha chiesto la declaratoria di nullità dell'esecuzione in via di realizzazione d'un pegno immobiliare, ritenuto che:

- __________ non è "proprietaria delle cartelle ipotecarie al portatore" ma le "detiene unicamente a titolo di pegno mobiliare";

- __________ ha scelto una "specie d'esecuzione errata" e "il precetto esecutivo impugnato va annullato (art. 38 cpv.3 LEF)".

C. Con osservazioni 1° giugno 1995 __________ ha chiesto la reiezione del gravame, con spese di procedura a carico del reclamante ex art. 16 cpv.2 LPR, ritenuto che l'escusso ben sa che le cartelle ipotecarie sono state acquisite in proprietà da __________ (convenzione 3 agosto 1993 __________ /__________, doc.1 n.1 e 2).

Considerato

in

diritto:

1. __________ censura con reclamo che __________ proceda con esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare in luogo di quello manuale.

A torto.

a) La via del reclamo è data ex art. 85 cpv.2 RFF quando il debitore escusso in via di pignoramento o di fallimento intende opporre che il debito è garantito da pegno e quindi soggiace all'esecuzione in via di realizzazione del pegno (beneficium excussionis realis; cfr. Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1993, §9 m.11).

b) Sull'esistenza di un diritto di pegno, sia esso immobiliare o manuale, invocato da un creditore procedente, non è competente a decidere l'ufficio delle esecuzioni nè l'autorità di vigilanza adita su reclamo, bensì il giudice nella procedura di rigetto dell'opposizione (per il rinvio dell'art. 153 cpv.4 LEF), subordinatamente in sede di appuramento dell'elenco degli oneri (DTF 105 III 64-65 cons.1; Amonn, op. cit., §33 m.11-13).

c) Sulla specie d'esecuzione - pegno immobiliare o pegno manuale - se il creditore al beneficio di un diritto di pegno su un credito garantito da ipoteca promuove per errore l'esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare, il debitore deve fare opposizione se vuole che non venga realizzato l'immobile, ma solo il credito garantito da pegno immobiliare. Se il debitore omette di fare opposizione, l'esecuzione promossa dal creditore è proseguita, riservati eventuali diritti di chi fosse parte del processo esecutivo (DTF 78 III 95-97).

Il debitore può interporre reclamo soltanto se il creditore, pur riconoscendo di non essere al beneficio che di un pegno manuale, promuove nondimeno l'esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare (DTF 78 III 97-98).

2. Nel caso di specie non è data la via del reclamo: l'opposizione interposta dall'escusso contro il credito e contro il pegno tutela a sufficienza i diritti di __________. Sarà cura della creditrice promuovere istanza di rigetto dell'opposizione tanto contro il credito che contro il pegno, ritenuto che in tale sede l'escusso potrà far valere l'allegazione secondo cui il creditore deve procedere in via di esecuzione per la realizzazione d'un pegno manuale e non immobiliare.

E nemmeno è data la via eccezionale del reclamo per ragioni di economia processuale (DTF 78 III 97), non realizzandosi il presupposto dell'errore di immediato riscontro: __________ insiste infatti sul pegno immobiliare, col supporto - rilevante - della convenzione 3 agosto 1993 (doc.1), segnatamente dei patti n.1 e 2.

3. Il reclamo va pertanto dichiarato irricevibile per carenza di giurisdizione amministrativa e non respinto come chiesto dalla creditrice.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv.2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17 e 153 cpv.4 LEF nonchè 85 cpv.2 RFF

PRONUNCIA

1. Il reclamo 15 maggio 1995 __________, è irricevibile.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria