Lapse of Prior Execution Does Not Bar Subsequent Summary Execution on Bill of Exchange

Incarto n. 15.95.00103 · Lugano 7 agosto 1995/C/fc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Cometta, presidente, Pellegrini, Zali

segretario: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 14 aprile 1995

__________ Contro

l’operato dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano nell'esecuzione cambiaria n. __________ promossa contro la reclamante da

__________

in materia di specie d'esecuzione (cambiaria in luogo di in via ordinaria);

viste le osservazioni:

- 24 aprile 1995 __________

- 24 aprile 1995 dell'UE di Lugano;

esaminati atti e documenti,

ritenuto

in fatto:

A. Con PE in via cambiaria n. __________ del 12/13 aprile 1995 dell'UE di Lugano l’____________________ procede contro __________ per Fr. 200’000.-- oltre accessori.

Quale titolo di credito nella domanda d’esecuzione dell’11 aprile 1995 __________ ha menzionato: “Fr. 200’000.-- vaglia cambiario emesso il 14.6.93 dalla __________, avallato da __________ e __________ all’ordine dell’__________ con scadenza 14.6.1994 e rimasto impagato. Disdetta del 21.3.1994. Conferma di credito del 14.6.93”.

Al PE l'escussa ha interposto motivata opposizione.

B. Con tempestivo reclamo 14 aprile 1995 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del PE in via cambiaria per errore nella specie d'esecuzione. A mente della reclamante, __________ avrebbe dovuto procedere in via ordinaria, atteso che la creditrice, avendo già in precedenza promosso una procedura esecutiva cambiaria “poi sfociata in una perenzione ex art.

188 LEF”, avrebbe “perso i benefici e i diritti della procedura cambiaria”.

C. Con osservazioni 24 aprile 1995 __________ ha chiesto, con protesta di spese e ripetibili, che il gravame venga respinto.

A mente della procedente “il mancato rispetto -nella procedura cambiaria precedentemente in esseredel termine di un mese per domandare il fallimento ha causato l’estinzione del diritto di chiedere il fallimento unicamente nell’ambito di tale procedura”. Conseguenza di ciò “è stata l’estinzione del precetto esecutivo e del procedimento esecutivo stesso e non sicuramente la perdita dei diritti cambiari che spettano alla creditrice, in primo luogo per il fatto di vantare un credito derivante da cambiale (art. 177 LEF) ed inoltre in virtù delle disposizioni giuridiche in materia cambiaria (art. 991 ss. e 1096 ss. CO)”.

Ritenuto che l’azione cambiaria non risulta ancora prescritta (art. 1098, 1099 e 1069 CO), la creditrice può pertanto riproporre una nuova esecuzione in via cambiaria.

A mente dell’osservante “il rigetto o non rigetto dell’opposizione esplica effetti unicamente per l’esecuzione in corso” e quindi “se la prima esecuzione è stata bloccata dall’opposizione oppure se l’istanza di rigetto è stata respinta e l’opposizione confermata o ancora se l’esecuzione è divenuta caduca a seguito di rinuncia, non vi è alcun motivo per impedire al creditore di promuovere una nuova esecuzione per lo stesso credito”. Questo principio sarebbe valido anche in ambito di procedura cambiaria “per cui una volta estinta una procedura cambiaria per il mancato rispetto del termine di un mese dalla notifica del precetto e per l’inoltro dell’istanza di fallimento, il creditore è legittimato ad introdurre una nuova esecuzione per il medesimo credito”.

D. L'UE di Lugano ha pure chiesto la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

Considerato

in diritto:

1. Per i crediti derivanti da cambiale o da chèque, anche se garantiti con pegno, si può chiedere all'ufficio d'esecuzione che si proceda in via cambiaria, sempreché il debitore sia soggetto alla procedura di fallimento (art. 177 cpv. 1 LEF).

Nel caso di specie il titolo presentato da__________ __________ è espressamente designato come vaglia cambiario e adempie tutti i requisiti dell'art. 1096 CO.

In principio l'UE di Lugano ha pertanto agito nei limiti delle sue competenze, determinandosi correttamente nella specie d'esecuzione richiesta sulla base dei necessari giustificativi, atteso altresì che __________ come società anonima può essere escussa ex art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF anche in via cambiaria.

2. L’escussa assevera che __________, avendo già promosso per lo stesso credito una procedura esecutiva cambiaria “sfociata in una perenzione ex art. 188 LEF”, avrebbe “perso i benefici e i diritti della procedura cambiaria” e quindi dovrebbe ora procedere in via ordinaria.

3. La decisione relativa ad un’istanza di rigetto dell’opposizione produce degli effetti unicamente nell’ambito del diritto esecutivo e non sul piano del diritto materiale; essa non cresce in giudicato per quanto concerne la sostanza del credito cui si riferisce. E’ principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che il rigetto o il non rigetto dell’opposizione esplica effetti unicamente per l’esecuzione in corso. Ne consegue che, se la prima esecuzione è stata bloccata dall’opposizione oppure l’istanza di rigetto è stata respinta e l’opposizione confermata o ancora se l’esecuzione è divenuta caduca a seguito di rinuncia, non vi è alcun motivo per impedire al creditore di promuovere una nuova esecuzione per lo stesso credito. Questo principio vale a maggior ragione in tutti i casi di nullità e caducità della precedente esecuzione, segnatamente qualora il creditore non ha provveduto a richiedere la prosecuzione dell’esecuzione entro l’anno nell’esecuzione in via di pignoramento, nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale e nella procedura ordinaria di fallimento (art. 88 cpv. 2, art. 154 cpv. 1, 166 cpv. 2 LEF), entro due anni nella procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare (art. 154 cpv. 1 LEF) e entro un mese nell’esecuzione cambiaria (art.

188 cpv. 2 LEF), a decorrere dalla notifica al debitore del precetto. Infatti in tal caso si ha quale conseguenza la caducità dell’intera procedura (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 343-344 e rif. ivi; Rep 1985 p. 345; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 1993, § 19 m. 14; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993 p. 143-144 e rif. ivi).

4. Il mancato rispetto da parte dell’__________ nella precedente procedura esecutiva del termine di un mese ex art. 188 cpv. 2 LEF per chiedere la pronunzia del fallimento ha quindi avuto come sola conseguenza la caducità di quella procedura. Scaduto il primo PE per decorso infruttuoso del termine di un mese dalla notifica, la sola possibilità offerta alla creditrice di agire in via esecutiva contro l’escussa consiste nel chiedere l’emanazione di un nuovo PE. La caducità della precedente procedura non ha infatti quale conseguenza la decadenza del diritto di procedere in via esecutiva cambiaria spettante alla banca sulla scorta del vaglia cambiario. L’eccezione sollevata dall’escussa va di conseguenza respinta.

5. Il reclamo 14 aprile 1995 __________ __________ è respinto.

Quo alle ripetibili, protestate da__________, va ricordato che ex art. 68 cpv. 2 OTLEF nella procedura di reclamo non è riconosciuta alcuna indennità alle parti. Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 39 cpv. 1 n. 7, 88 cpv. 2, 166 cpv. 2, 154 cpv. 1, 177 cpv. 1, 188 LEF; 1096 CO

PRONUNCIA:

1. Il reclamo 14 aprile 1995 __________ è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a: - _________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria