Supervisory Authority Rejects Appeal on Execution Continuation Despite Alleged Debt Settlement

Incarto n. 15.95.00032 · Lugano 13 febbraio 1995 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Flavio Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario: · Avv. Baur-Martinelli, vice-cancelliere

statuendo sul reclamo 5 agosto 1994 (recte settembre) 1994

__________, Contro

l’operato dell’ UE Lugano nell'esecuzione n. __________ in via di realizzazione d'un pegno manuale promossa dal

________

in materia di domanda di prosecuzione dell’esecuzione e di avviso d’incanto;

richiamato il decreto presidenziale 7 settembre 1994 di concessione dell’effetto sospensivo;

viste le osservazioni: - 19 settembre 1994 del __________

- 21 settembre 1994 di ____________________

- 7 e 23 settembre 1994 dell’UE di Lugano;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un pegno manuale del 9/17 marzo 1994 la __________ (in seguito: __________) procede contro l’arch. __________ con __________ quale __________ proprietaria del pegno per Fr. 217'341.20 oltre interessi al 7 % dal 1. marzo 1994.

La creditrice designa quale pegno da realizzare:

“- CIP di nominali Fr. 100’000.--, emessa il 14.3.1984, gravante in II rango, dopo precedenze di Fr. 430’000.--, la PPP __________ del fondo base part. n. __________ del RFD del Comune di __________, di proprietà della signora __________“ - CIP di nominali Fr. 100’000.--, emessa il 14.3.1984, gravante in II e pari rango, dopo precedenze di Fr. 970’000.--, la PPP __________ del fondo base part. n. __________ del RFD del Comune di __________ di proprietà della signora __________“ - CIP di nominali Fr. 100’000.--, emessa il 14.3.1984, gravante in II e pari rango, dopo precedenze di Fr. 970’000.--, la PPP __________ del fondo base part. n. __________ del RFD del Comune di __________, di proprietà della signora __________

B. Con sentenze 30 giugno 1994, cresciute in giudicato, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria le opposizioni interposte da __________ e __________ al noto PE.

C. Il 29 luglio 1994 CCF ha presentato la domanda di vendita.

D. Il 3 agosto 1994 l’UE di Lugano ha trasmesso a __________ e __________ l’“avviso di ricezione della domanda di vendita”.

E. Con atto 12 agosto 1994, comunicato con avviso speciale al debitore e al terzo proprietario del pegno e pubblicato sul FUC n. __________ del __________, l'UE di Lugano ha fissato al 28 settembre 1994 la data dell'incanto delle tre cartelle ipotecarie.

F. Con reclamo 5 agosto (recte settembre) 1994 __________ ha postulato l’annullamento dell’incanto previsto per il 28 settembre 1994, atteso che:

“- precedentemente alla procedura sommaria dinanzi alla sez. 5 della Pretura di Lugano il creditore comunicava un’esposizione in conto ben inferiore all’importo menzionato nell’esecuzione (...) (doc. B, C), ma in assoluto ed ulteriore contrasto, successivo alla sentenza della Pretura, ancora una volta, tramite estratto conto, in pieno contrasto, anche per quanto stabilito dal Pretore”;

-“ il credito di spettanza del creditore è già stato da tempo liquidato, saldato, pagato e ben oltre di quanto effettivamente fosse il debito”;

-“ il creditore e l’escusso ebbero a prendere accordi onde, come sopra menzionato, saldare i rispettivi dare e avere. Dagli atti qui allegati, è evidente che al creditore furono ceduti degli importi di crediti riconosciuti e mai, in nessuna occasione, contestati dal debitore dell’escusso (doc. E)”;

-“ l’incasso di detti crediti (...) spettava, sicuramente ed unicamente allo stesso creditore, anche perché altri accordi non furono mai stilati”;

- se il creditore non ha proceduto all’incasso “non sussiste alcuna ragione perchè le conseguenze del caso debbano ricadere sull’escusso”;

-“ il mancato incasso del credito di spettanza dell’escusso, pone un ulteriore problema. Infatti se dopo la messa all’incanto dei titoli, il creditore, provvedesse all’incasso dei crediti di spettanza dell’escusso, ne risulterebbe un doppio pagamento”;

-“ la domanda di vendita può essere presentata non prima di sei mesi dall’intimazione del precetto esecutivo facendone derivare che la domanda di vendita è stata inoltrata al di fuori dei termini di legge, rendendo di conseguenza il menzionato incanto illegale a tutti gli effetti”.

G. Con osservazioni 7 e 23 settembre 1994 l’UE di Lugano ha postulato la declaratoria di intempestività del gravame, atteso che “l’atto impugnato (avviso d’incanto) è stato intimato alle parti il 12.8.1994”.

L’ufficio solleva inoltre perplessità sul ruolo del reclamante nella pendente procedura esecutiva.

H. Pure CCF postula la reiezione del gravame. A mente della banca il reclamo si limita a contestare il credito in esecuzione. “Tale motivazione, se del caso doveva eventualmente fare oggetto di un ricorso contro i decreti di rigetto”.

Riguardo al ruolo assunto da __________ “nel presente” reclamo, la banca suppone che “egli voglia tuttora rappresentare l’escusso padre, sig. __________, come già fatto direttamente con la creditrice, nonché in sede di rigetto. La creditrice non vi si oppone, sebbene la relativa osservazione dell’UE di Lugano nelle sue osservazioni del 7.9.1994 sia pertinente, il reclamante avendo omesso di precisare il fatto nel suo reclamo”.

I. __________ e __________ rilevano che il reclamante ha presentato il gravame dopo aver preso visione della pubblicazione sul___________, atteso che a lui l’ufficio non ha trasmesso alcun avviso speciale d’incanto.

A mente degli osservanti __________ sarebbe legittimato ad insinuare il reclamo perché beneficiario di un diritto di abitazione sul fondo gravato dalle cartelle ipotecarie. Nel merito essi concordano con le argomentazioni del reclamante, postulando quindi l’accoglimento del gravame.

Considerato

in diritto:

1. In via preliminare deve essere esaminata la censura sollevata dal reclamante, secondo cui la domanda di vendita non potrebbe essere presentata prima di sei mesi dall’intimazione del precetto esecutivo.

Trattandosi come in concreto di un’esecuzione in via di realizzazione di un pegno manuale, ossia delle tre cartelle ipotecarie poste in esecuzione, per l’art. 154 cpv. 1 LEF il creditore non può domandare la realizzazione di un pegno manuale (art.

37 cpv. 2 LEF) prima di un mese dalla notificazione del precetto, ritenuto che ove sia stata fatta opposizione non si computa il tempo trascorso dal giorno in cui fu promossa l’azione a quello della sua definizione giudiziale.

Nel caso in discussione, le notifiche del precetto n. __________ hanno avuto luogo il 17 marzo 1994 e il 29 luglio 1994 la creditrice ha presentato la relativa domanda di vendita. La domanda di vendita 29 luglio 1994 è stata pertanto presentata correttamente dopo più di un mese dalla notificazione dei precetti esecutivi, anche deducendo, atteso che al PE sia l’escusso che il terzo proprietario del pegno hanno interposto tempestiva opposizione, il tempo trascorso dal giorno in cui furono promosse le istanze di rigetto dell’opposizione a quello della loro definizione giudiziale (art. 154 cpv. 1 LEF).

2. Quando l’esecuzione è stata interrotta a seguito di tempestiva opposizione, perché possa proseguire occorre alternativamente che (Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 1988, § 22 m. 1-2; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 1993, p. 151 e s.):

a) il debitore ritiri l’opposizione;

b) il giudice del rigetto pronunci il rigetto definitivo dell’opposizione;

c) il giudice del rigetto pronunci il rigetto provvisorio dell’opposizione e il debitore non promuova azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF o, se la promuova, risulti soccombente: in siffatte ipotesi il rigetto da provvisorio diviene definitivo;

d) il giudice del merito nella procedura ordinaria di riconoscimento del credito ex art.

79 LEF pronunci, oltre alla comminatoria, anche il rigetto definitivo dell’opposizione.

3. Malgrado dagli estratti conto versati agli atti da __________ (doc. B e C riferiti al conto corrente n. __________) sembrerebbe, come da lui sostenuto, che l’ammontare del credito di __________ contro __________ sia inferiore all’importo per il quale la creditrice ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione -ossia inferiore a Fr. 217’341.20 oltre interessi al 7 % dal 1. marzo 1994- con pronunciati 30 giugno 1994 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto le istanze formulate il 26 aprile 1994 da CCF, rigettando le opposizioni interposte da __________ e __________ al PE n. __________ per l’importo per il quale la creditrice ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione. __________ e la moglie __________ non hanno impugnato tempestivamente siffatti pronunciati, che sono pertanto cresciuti in giudicato. L’UE di Lugano si è quindi determinato correttamente: infatti, rigettate dal Pretore le opposizioni interposte dall’escusso e dalla terza proprietaria del pegno, la procedura esecutiva deve continuare, ricevuta domanda in tal senso da parte della creditrice (art. 154 LEF), con l’avviso di ricezione della domanda di vendita (art. 155 cpv. 2 LEF) e con la conseguente esecuzione della vendita (art. 122 cpv. 1 LEF, applicabile anche nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno per il rinvio dell’art. 156 LEF) per l’importo per il quale il Pretore ha concesso il rigetto. Non è compito dell’UE e dell’Autorità di vigilanza accertare la conformità al diritto della sentenza di rigetto dell’opposizione, dovendosi limitare le autorità esecutive a stabilire se essa è titolo legittimante la prosecuzione dell’esecuzione.

4. Asserendo che il credito di __________ contro __________ sia stato già da tempo estinto, segnatamente perché l’escusso avrebbe ceduto alla creditrice crediti contro terzi da questi ultimi riconosciuti, e asserendo che se dopo l’incanto delle note cartelle ipotecarie la creditrice procedesse all’incasso dei crediti a lei ceduti ne risulterebbe un doppio pagamento, il reclamante allega poi questioni di merito che sfuggono al potere di cognizione dell’Autorità di vigilanza. L’escusso e la terza proprietaria del pegno potevano e dovevano far valere siffatte allegazioni nella procedura di rigetto dell’opposizione rispettivamente, se del caso, in via ordinaria con l’azione di disconoscimento del debito.

5. Il reclamante è comunque reso attento che il debitore non subirà alcun pregiudizio irreparabile, atteso che potrà far capo, se del caso e dopo aver pagato l’importo in esecuzione, all’istituto della ripetizione dell’indebito ex art. 86 LEF, ovviamente nell’ipotesi ancor tutta da verificare che ne ricorrano i presupposti.

6. Visto l’esito si prescinde dall’analizzare le questioni sollevate dall’UE di Lugano volte a sapere se __________ è attivamente legittimato ad insinuare il reclamo e a sapere se il reclamo è tempestivo.

7. Ne consegue la reiezione del gravame.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 TarLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 TarLEF).

Per questi motivi

richiamati gli art. 37 cpv. 2, 79, 83 cpv. 2, 86, 122 cpv. 1, 154, 155 cpv. 2 e 156 LEF

PRONUNCIA

1. Il reclamo 5 settembre 1994 __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a: - __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria