Company Bankruptcy Upheld Due to Untimely Debt Reduction Proof

Incarto n. 14.2023.29 · Lugano 2 maggio 2023 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera: · Bertoni

statuendo nella causa SO.2023.138 (fallimento senza preventiva esecuzione giusta l’art. 725 CO) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord avviata su segnalazione presentata il 14 febbraio 2023 dalla

CO 1

nella sua veste di organo di revisione della

RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, )

giudicando sul reclamo del 20 marzo 2023 presentato dall’RE 1 contro la decisione emessa il 17 marzo 2023 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con scritto del 14 febbraio 2023 la società CO 1, nella sua veste di organo di revisione dell’RE 1, ha inoltrato alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord una segnalazione ai sensi dell’art. 729*c* CO in merito al sovraindebitamento della società.

B. Il

15 febbraio 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di dieci giorni, poi prorogato di altri dieci giorni il 22 febbraio, per produrre un bilancio intermedio a valore di esercizio e di alienazione, verificato dal revisore. Il 9 marzo 2023, l’organo di revisione ha prodotto il bilancio intermedio della società al 31 gennaio 2023 con il suo rapporto.

C. Con decisione del 9 marzo 2023, il Pretore ha assegnato all’RE 1 un termine di cinque giorni per produrre le dichiarazioni di postergazione relative ai prestiti da azionisti registrati a bilancio per complessivi fr. 1'427'732.05 e il giustificativo relativo al versamento supplementare di fr. 70'000.– con dichiarazione di postergazione, atti secondo l’organo di revisione a eliminare l’eccedenza di debiti.

D. Statuendo con decisione del 17 marzo 2023 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE

1 dallo stesso giorno alle ore 14.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 100.–.

E. Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 20 marzo 2023 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento

del fallimento, rilevando di aver raccolto le dichiarazioni di postergazione degli azionisti e di aver ottenuto due bonifici di fr. 70'000.– complessivi sul proprio conto. Lo stesso giorno il presidente della Camera ha parzialmente accolto la domanda di effetto sospensi­vo. Il reclamo non è stato intimato per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto all’RE 1 il 20 marzo 2023, il termine d’impugnazione è scaduto giovedì 30 marzo. Presentato già il 20 marzo 2023 (data del timbro postale), il reclamo è dunque senz’altro tempestivo. Lo è pure lo scritto complementare inoltrato dalla reclamante il 27 marzo 2023.

1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC).

1.2.1 Nel reclamo l’RE 1 sostiene che la produzione dei documenti nuovi in seconda sede è ammissibile in virtù dell’art. 317 cpv. 1 LEF, trattandosi di *nova* autentici, come risulta dalla dichiarazione della Pretura del 13 marzo 2023, che ne attesta la tardiva adduzione (doc. D). Sennonché la norma citata riguarda la procedura d’appello, e non quella di reclamo in cui la questione, come testé ricordato, è disciplinata dall’art. 326 CPC. L’art. 317 cpv. 1 CPC, comunque sia, esclude l’allegazione di nuovi fatti e di nuovi mezzi di prova che sarebbero potuti essere prodotti in prima sede facendo prova della diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze. L’ammissibilità di *nova* il cui sorgere dipende dalla volontà delle parti (*nova* potestativi), viene decisa esaminando se non era possibile addurli prima nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile (DTF 146 III 422 consid. 5.3 in merito all’art. 229 cpv. 1 lett. b CPC). Ora, la reclamante non asserisce né dimostra l’impossibilità di ottenere le postergazioni e il versamento supplementare di fr. 70'000.– prima della dichiarazione del fallimento. Sotto questo profilo i fatti e documenti nuovi addotti con il reclamo non possono essere presi in considerazio­ne (v. anche sentenza del Tribunale federale 4A_569/2013 del 24 mar­zo 2014 consid. 2.3).

1.2.2 In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti *pseudonova* o *“unechte Nova”* –, se questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti *nova*

autentici o in senso proprio, oppure *“echte Nova”* – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità

(art. 174 cpv. 2 LEF). Secondo la giurisprudenza della Camera, queste regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenza della CEF 14.2019.202 del 28 novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla controversia riguardante i veri *nova*). La giustificazione dell’appli­­cazione per analogia dell’art. 174 cpv. 2 LEF riguarda però il caso del fallimento del debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF), in cui le ipotesi di estinzione del credito o di deposito dell’importo dovuto può

– e deve – applicarsi a tutti i crediti fatti valere nel­l’i­­stanza e non solo quello/i posto/i in esecuzione (sentenze della CEF 14.2020.123 del 22 settembre 2020 consid.

2.3 e 14.2018.47 del 25 aprile 2018, RtiD 2018 II 844 n. 51c, consid. 3.3/a).

1.2.3 L’ipotesi dell’eliminazione dell’eccedenza di debiti della società fal­lita dopo la pronuncia del fallimento (giusta gli art. 725*a* cpv. 1 CO e 192 LEF) non è per contro prevista dall’art.

174 cpv. 2 LEF, motivo per cui la giurisprudenza del Tribunale federale esclude che la società fallita possa invocare che dopo il giudizio di prima istan­za e durante il termine di reclamo lo stato di eccedenza di debiti è stato eliminato, che un nuovo organo di revisione è giunto alla conclusione che il sovraindebitamento è cessato o che una postergazione di crediti concessa nel frattempo rende superfluo l’av­­viso al giudice giusta l’art. 725 CO (sentenza 5A_243/2019 del 17 maggio 2019 consid. 3.2; nello stesso senso, ma senza motivazione: sentenza della CEF 14.2020.2 del 16 marzo 2020 consid. 1.2).

1.2.4 Nel caso in esame, le cinque convenzioni di postergazione concluse tra gli azionisti e la reclamante (doc. E accluso al reclamo) sono tutte state firmate il 15 marzo 2023, ovvero prima della pronuncia del fallimento (il 17 marzo alle ore 14:00), sicché sono ammissibili in virtù dell’art. 174 cpv. 1 LEF. I bonifici di fr. 55'000.– e fr. 15'000.– (doc. F) sono invece stati ordinati rispettivamente da __________ e __________ proprio il 17 marzo 2023, a un’ora indeterminata (l’estratto del primo versamento è stato rilasciato alle ore 14:16 e il secondo stampato alle ore 14:22). Nello scritto 27 marzo 2023, il patrocinatore della reclamante ha invero allegato che gli ordini di bonifico sarebbero stati eseguiti già il 16 marzo 2023, ma senza prova e in contrasto con la ricevuta del bonifico di __________ di fr. 55'000.–, che indica chiaramente il 17 marzo quale da­ta dell’ordine (doc. F, primo foglio: *“come da ordine del 17.03.2023”*). L’avv. PA 1 ha d’altronde precisato che la documentazione bancaria *“in [suo] possesso”* non gli permetteva di risalire all’ora esatta dell’effettivo accredito sul conto della cliente. Non ha però allegato e dimostrato che tale informazione non potesse essere ottenuta in un altro modo, specie interpellando la banca della cliente. Ne segue che la reclamante, cui spettava l’onere di provare la ricevibilità dei documenti allegati al reclamo (cfr. per analogia art. 317 cpv. 1 CPC e DTF

144 III 351 consid. 4.2.1), non ha dimostrato il tempestivo accredito di fr. 70'000.– sul proprio conto, che secondo le sue stesse allegazioni era una delle condizioni per eliminare il sovraindebitamento e pertanto per evitare il fallimento o farlo annullare. Di conseguenza il reclamo va respinto.

2. Essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere nuovamente pronunciato.

3. La tassa di giustizia, calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), è posta a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al reclamo.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è nuovamente pronunciato il fallimento dell’RE 1 dal giorno venerdì 5 maggio 2022 alle ore 09.00.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150.–, è posta a carico dell’RE 1.

3. Notificazione a:

–

; – ; – Ufficio d’esecuzione, Mendrisio; – Ufficio dei fallimenti, Viganello; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).