Mortgage Enforcement: Photocopies as Initial Evidence
Svizzera · Cantone Ticino (CH-TI)
Sintesi Legislator
Generato dall'IAThe claimant sought provisional rejection of an opposition to an executive deed enforcing mortgage notes, but the lower court dismissed the claim because the claimant only provided photocopies of the mortgage notes, which are bearer instruments requiring originals for enforcement. The appellate court overturned this decision, reasoning that while the original documents are generally required, established local practice allows for the submission of photocopies with the initial claim, provided the originals are made available for in-person verification upon request, and since the claimant had offered the originals and the debtors did not contest their existence, the lower court erred by rejecting the claim without allowing the claimant to present the actual documents.
Regesto Legislator
Generato dall'IAArt. 319 lett. a CPC, Art. 251 lett. a CPC, Art. 321 cpv. 2 CPC, Art. 321 cpv. 1 CPC, Art. 320 CPC, Art. 326 cpv. 1 CPC; Mortgage Enforcement: Photocopies as Initial Evidence: The appellate court overturned this decision, reasoning that while the original documents are generally required, established local practice allows for the submission of photocopies with the initial claim, provided the originals are made available for in-person verification upon request, and since the claimant had offered the originals and the debtors did not contest their existence, the lower court erred by rejecting the claim without allowing the claimant to present the actual documents.
Parole chiave
Generato dall'IADisposizioni normative citate
Generato dall'IAGiurisprudenza citata
Generato dall'IADecisioni correlate
Generato dall'IAQuestioni giuridiche chiave estratte da Legislator
Generato dall'IACited in the reasoning (Considerand 1.2) regarding the requirements for formulating grounds of appeal, although the main ground for the decision is the allowance of the appeal (art. 55 cpv. 1 CPC impliedly).
The court determined that the offer of proof (original documents) was regularly formulated according to this article in the context of the established practice.
Applied to determine that the costs of the present judgment follow the outcome of the decision (who loses).
Cited to confirm that the value in dispute meets the threshold for a potential appeal to the Federal Tribunal.
Cited in the section regarding appeal remedies to indicate the type of appeal that may be filed against the present decision.
Cited as the rule governing the deadline for filing an appeal to the Federal Tribunal.
Cited as the rule stating that the appeal deadline is suspended during judicial holidays.
Testo completo
Incarto n. 14.2021.19 · Lugano 9 dicembre 2021 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera: · Bertoni
statuendo nella causa SO.2020.3796 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 28 agosto 2020 dalla
RE 1 (rappresentata dall’RA 1 ) contro
Comunione ereditaria fu CO 1, già in __________ composta di: CO 2 (†2020), IT- cui sono subentrati gli eredi (moglie e figli): CO 5, IT-__________ CO 6, IT-__________ CO 7, IT-__________ CO 3 IT- (patrocinata dall’ PA 1 ) CO 4
giudicando sul reclamo 8 febbraio 2021 presentato dall’RE
1 contro la decisione emessa il 1° febbraio 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso in via di realizzazione del pegno immobiliare il 10 gennaio 2020 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, l’RE 1 ha escusso la comunione ereditaria fu CO 1, composta a quel momento di CO 2 (deceduto il 14 dicembre 2020), CO 3 e CO 4 per l’incasso di fr. 509'106.12 oltre agli interessi di mora del 5% dal 1° gennaio 2020, indicando quale titolo di credito *“2 cartelle ipotecarie di rispettivamente nominali CHF 700'000.– (in 1. grado) e CHF 100'000.– (in 2. grado), gravanti la particella no. __________ RFD di __________ di proprietà dell’escussa comunione ereditaria fu CO 1”*.
B. Avendo gli escussi interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 28 agosto 2020 l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, due dei tre escussi (CO 2 e CO 3) si sono opposti all’istanza con osservazioni scritte del 6 ottobre 2020. Mediante replica spontanea del 12 ottobre 2020, l’istante ha preso posizione sulle censure espresse dagli escussi, concludendo implicitamente alla conferma della sua domanda.
C. Statuendo con decisione del 1° febbraio 2021, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico della banca le spese processuali di fr. 500.– e ripetibili di fr. 1'500.– a favore dei convenuti CO 2 e CO 3.
D. Contro la sentenza appena citata l’istante è insorto a questa Camera con un reclamo dell’8 febbraio 2021 per ottenerne l’annullamento e il rinvio della causa alla giurisdizione inferiore, protestate spese processuali e ripetibili.
E. Nelle sue osservazioni del 27 agosto 2021, il patrocinatore degli escussi CO 2 e CO
3 ha chiesto la conferma della sentenza impugnata e segnalato che CO 2 era deceduto il 14 dicembre 2020. In risposta all’ordinanza del 22 settembre 2021, egli ha prodotto la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà con cui la moglie di CO 2, CO 5, dichiara che in assenza di testamento gli eredi legittimi sono lei e i due figli CO 6 e CO 7, l’atto di morte e le carte d’identità dei tre eredi. Così come interpellato, il 17 novembre 2021 l’avv. PA 1 ha comunicato la rinuncia degli eredi fu CO 2 di essere patrocinati nella procedura di reclamo.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG).
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 9 febbraio 2021 (data del timbro postale) contro la sentenza notificata al convenuto il 2 febbraio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2. Nella decisione impugnata, il Pretore ha constatato che l’istante aveva prodotto le cartelle ipotecarie sulle quali fonda la sua domanda solo in fotocopia, sicché, ricordato che secondo la giurisprudenza il creditore deve presentare necessariamente l’originale del titolo, ha respinto l’istanza. Ha ritenuto che non gli spettava richiamare d’ufficio gli originali dei titoli in questione malgrado la banca gli avesse comunicato, con scritto del 9 settembre 2020, di tenerli a sua disposizione.
3. Nel reclamo l’istante critica il Pretore per aver respinto l’istanza malgrado essa gli avesse manifestato la disponibilità a presentare gli originali delle cartelle ipotecarie accluse all’istanza in fotocopia e nonostante gli escussi non avessero contestato la detenzione delle medesime da parte sua. A suo dire, la giurisprudenza ha validato la prassi secondo la quale i titoli vengono prodotti in fotocopia con l’istanza e gli originali presentati all’udienza. Ha quindi chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per nuovo giudizio.
4. A differenza del precedente citato dal Pretore, in cui la Camera aveva confermato la reiezione dell’istanza alla quale era acclusa solo una fotocopia della cartella ipotecaria al portatore invocata dalla banca istante quale titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione (sentenza 14.2019.117 del 18 novembre 2019), nel caso in esame l’RE 1 non sostiene che una fotocopia di una cartella ipotecaria documentale al portatore possa fungere da titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta a realizzare il fondo gravato
dalla cartella. A ragione, perché il creditore non può esercitare né trasferire i diritti incorporati nella cartella
ipotecaria al portatore senza il documento medesimo (art. 863 cpv. 1 CC) e il debitore non può pagare senza esigere l’originale del titolo (sentenza 14.2019.117 appena citata, consid. 5.2 e i rinvii).
4.1 La reclamante si limita anzitutto a sottolineare che gli escussi non hanno contestato ch’essa detenga gli originali dei titoli acclusi all’istanza in fotocopia. In sé, tuttavia, l’assenza di contestazione non è di rilievo, da una parte perché il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio l’esistenza di un valido titolo di rigetto (art. 57 CPC; DTF 140 III 377 consid. 3.3.3, 147 III 178 consid. 4.2.1), dall’altra poiché il debitore non è generalmente in grado di sapere se il creditore ha ceduto il titolo a un terzo.
4.2 La reclamante fa però anche valere che secondo una consolidata prassi ticinese almeno ventennale, condivisa dalla maggior parte delle autorità giudiziarie svizzere, i titoli ipotecari vengono allegati all’istanza solo in copia e presentati in originale all’udienza di discussione o, in caso di rinuncia alla tenuta di un’udienza, allo sportello del tribunale su richiesta del giudice, onde limitare o chiarire eventuali responsabilità, anche di natura assicurativa, in caso di smarrimento o distruzione durante la loro trasmissione o conservazione.
4.2.1 Sempre riferendosi alla sentenza 14.2019.117 di questa Camera (o meglio al suo consid. 6.1/b), il Pretore ha rilevato nella sentenza impugnata che l’istante, anche se era incerta sulla necessità di produrre l’originale, non poteva, come ha tentato di fare nel suo scritto del 9 settembre 2020, demandare la decisione a lui. La fattispecie in esame differisce però da quella sottoposta alla Camera nel 2019. L’RE 1 non era
– e non è – incerta sulla necessità di produrre gli originali delle cartelle ipotecarie, ma seguendo l’usuale prassi ha informato il Pretore di tenere *“a sua disposizione gli originali delle cartelle ipotecarie (titoli per il rigetto) indicate nella nostra Istanza di rigetto”* (scritto del 9 settembre 2020, act. III). Non gli ha demandato la decisione se fosse *“necessaria”* o no la produzione degli originali (cfr. sentenza
14. 2019.117 consid. 6.1), da lei esplicitamente designati come *“titoli per il rigetto”*, bensì unicamente quella del momento in
cui gli stessi gli dovevano essere mostrati, giacché il Pretore non aveva convocato le parti a un’udienza, ma aveva impartito, il 3 settembre, un termine di venti giorni ai convenuti per presentare eventuali osservazioni scritte all’istanza (act. II). In queste circostanze, l’offerta della prova – i noti originali – doveva considerarsi regolarmente formulata dal profilo dell’art. 55 cpv. 1 CPC e la sua verifica *de visu* da parte del Pretore rientrava solo nell’esercizio del suo (libero) apprezzamento delle prove (art. 157 CPC), cui egli poteva procedere senza ledere il proprio obbligo d’imparzialità e di neutralità. Il primo giudice non poteva quindi respingere l’istanza senza dare la possibilità alla banca di produrre gli originali messi a sua disposizione.
4.2.2 Vero è che, nella procedura di rigetto dell’opposizione, l’esigenza di celerità impone di principio alle parti l’obbligo di produrre tutti i mezzi di prova con il primo allegato processuale (istanza od osservazioni). Nella fattispecie, la reclamante ha tuttavia allegato la fotocopia delle cartelle ipotecarie all’istanza (doc. E F) e reso verosimile – senza essere contraddetta – l’esistenza di una prassi giudiziaria secondo cui, per tenere conto dei rischi specifici in caso di smarrimento, le cartevalori al portatore sono allegate all’istanza in fotocopie e la loro
detenzione e conformità all’originale sono verificate *de visu* dal giudice in un secondo tempo all’udienza o presso la sua cancelleria. Il principio
della buona fede (art. 52 CPC) vieta una deroga a tale prassi senza previa e sufficiente pubblicità o informazione, per tacere del fatto che la verifica in questione non rallenta significativamente la procedura.
5. In definitiva, il reclamo va pertanto accolto e la causa rinvia al Pretore per nuovo giudizio previa verifica delle cartelle ipotecarie.
6. La
tassa del presente giudizio segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). La richiesta della reclamante volta all’assegnazione di ripetibili non
può invece essere accolta. In linea di massima non entrano infatti in considerazione, né come spese di rappresentanza professionale (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC) né come indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), le prestazioni, fatturate o no, di consulenti giuridici come notai, consulenti indipendenti, impiegati di un servizio giuridico di una banca, fiduciaria o
assicurazione, né di organi della persona giuridica vittoriosa, fossero anche avvocati.L’assegnazione di un’indennità, ancorché ridotta, in particolare all’avvocato
dipendente del servizio giuridico di una persona giuridica parte in causa è ipotizzabile solo ove si tratti di una causa complessa con un valore litigioso elevato, che ha comportato un importante dispendio lavorativo – superiore a quanto si può ragionevolmente esigere da chiunque, pure da una persona giuridica, per l’espletamento dei lavori amministrativi normali –, ragionevolmente sostenibile alla luce del risultato ottenuto, fermo restando che la richiesta d’indennità è subordinata alla formulazione di una motivazione sufficiente (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC; sentenza della CEF 14.2018.135 del 4 febbraio 2019 consid. 6.2 e i rinvii), che nel caso in esame difetta del tutto.
7. Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 509'106.12, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la sentenza impugnata è annullata e la causa è retrocessa al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico, in solido, di CO 5, CO 6, CO 7 e CO 3.
3. Notificazione a:
– ; – ; __________– .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).