Creditor v. Debtor: Annulment of Bankruptcy Due to Defective Service of Process

CO 1 Incarto n. 14.2020.127 · Lugano 2 ottobre 2020 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliera: · Bertoni

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48*b* LOG) nella causa SO.2020.746 (fallimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza 14 luglio 2020 da

CO 1 (patrocinato dall’__________ PA 2, __________) contro

RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 25 agosto 2020 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 18 agosto 2020 dal Pretore;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio, il 14 luglio 2020 CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3’450.– più interessi e spese;

che il 15 luglio 2020 il Pretore ha assegnato alla convenuta un termine fino al 10 agosto 2020 per presentare eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in caso di silenzio e qualora en-tro lo stesso termine una delle parti non si fosse avvalsa del diritto di essere convocata a un’udienza il giudice avrebbe statuito in base all’istanza e agli atti;

che l’invio è ritornato alla Pretura con la menzione “non ritirato”;

che statuendo con decisione del 18 agosto 2020 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal 19 agosto 2020 alle ore 09:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.–;

che contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 25 agosto 2020 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, in via

principale l’annullamento del fallimento e la notifica di una nuova comminatoria di fallimento al suo patrocinatore e in via subordinata il rinvio degli atti al Pretore in vista della citazione delle parti al­l’udienza di fallimento, in ambedue casi con protesta di tasse, spe­se e ripetibili;

che nello stesso atto la reclamante ha anche formulato ricorso avverso la mancata notifica della comminatoria di fallimento;

che in realtà la comminatoria di fallimento è stata validamente notificata il 3 giugno 2020 ad __________, allora amministratore unico della reclamante (la cui cancellazione dal registro di commercio e sostituzione con l’attuale amministratore unico __________, è stata pubblicata successivamente il 12 giugno 2020);

che la reclamante ha del resto poi ammesso l’avvenuta notifica e di conseguenza ritirato il ricorso contro la notifica della comminatoria stralciato dal ruolo con decisione del 3 settembre 2020 (inc. 15.2020.82);

che il 3 settembre 2020 il presidente della Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo parziale;

che nel termine impartitogli l’istante non ha presentato osservazioni al reclamo;

che la sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso;

che pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC);

che in concreto la RE 1 non ha ritirato neppure la raccomandata contenente la sentenza impugnata;

che, comunque sia, essa ha presentato il reclamo il 25 agosto 2020 meno di dieci giorni dopo l’intimazione della decisione impugnata, sicché l’atto è da considerare tempestivo;

che la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC);

che dandosi un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv.

3 lett. a CPC);

che tale finzione presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III

227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3);

che in materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che

l’escusso a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi la citazione all’udi­enza

fallimentare;

che se l’escusso non ritira la citazione, il giudice deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1);

che nel caso concreto, l’invio contenente l’ordinanza del 15 luglio 2020 destinata alla reclamante non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la citazione nell’incarto della Pretura);

che non vi è d’altronde traccia nell’incarto del successivo invio per posta A+ del 27 luglio 2020 segnato a mano sulla busta della raccomandata;

che, come visto, dal semplice fatto che l’escussa ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse aspettarsi l’ordinanza;

che non vi sono poi nell’incarto pretorile indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escussa ne ha avuto conoscenza prima dell’emanazione della decisione impugnata;

che nelle circostanze descritte la Pretura di Bellinzona avrebbe dovuto procedere a un nuovo tentativo di notifica, se del caso tramite un usciere, un agente di polizia, un funzionario comunale o un spedizioniere (v. sentenza della CEF 14.2019.124 del 9 agosto 2019 consid. 3.2);

che in mancanza di una valida notifica dell’ordinanza del 15 luglio 2020, si può prescindere dall’esaminare se la stessa è nulla (come risulta implicitamente dalle sentenze della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 e 14.2013.130 del 23 settembre 2013) o solo annullabile;

che venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata va annullata e – non essendo la causa matura per il giudizio – gli atti retrocessi al primo giudice per nuova decisione (art. 327 cpv. 3 CPC), previa valida citazione delle parti a un’u­dienza;

che

– va da sé – con la ricezione del giudizio odierno la reclamante deve ormai aspettarsi di essere citata a breve dalla Pretura di Bellinzona, sicché se dovesse omettere di ritirare la citazione, la notifica potrà reputarsi validamente avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso (art.

138 cpv. 3 lett. a CPC);

che in mancanza di prova che la necessità del reclamo sia da ritenere causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC);

che non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art.

107 cpv. 2 CPC, in linea di massima, consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 consid. 5), né di porne una a carico dell’istante (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1);

che per quanto attiene alle spese di prima sede, esse sono annullate con la sentenza impugnata e il Pretore statuirà al riguardo un’altra volta con il nuovo giudizio.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione impugnata è annullata e l’incarto è retrocesso alla Pretura del Distretto di Bellinzona per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano ripetibili. Fatta salva un’eventuale compensazione, l’anticipo di fr. 150.– è restituito alla reclamante.

3. Notificazione a:

–

; –

; –

Ufficio d’esecuzione, Bellinzona; –

Ufficio dei fallimenti, Viganello; –

Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; –

Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Bellinzona,

Bellinzona.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).