Creditor Bankruptcy Petition Upheld Due to Undisputed Debt and Enforcement Opposition

Incarto n. 14.2019.41 · Lugano 14 maggio 2019 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 29 ottobre 2018 da

CO 1 (patrocinata dall’__________ PA 2, __________) contro

RE 1 (patrocinato dall’__________ PA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 25 febbraio 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 14 febbraio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con istanza del 29 ottobre 2018, CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi € 191'405.– oltre agli accessori.

B. All’udienza di discussione del 4 dicembre 2018, l’istante ha confermato la propria domanda, mentre la convenuta vi si è integralmente opposta. In replica e duplica le parti si sono confermate nelle rispettive e contrastanti conclusioni.

C. Statuendo con decisione 14 febbraio 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal 15 febbraio 2019 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 25 febbraio 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento. Il 5 marzo 2019 il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni del 25 marzo 2019, l’istante ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 25 febbraio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 15 febbraio, in concreto il reclamo è tempestivo.

1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

2. In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

2.1 La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti incontestati ed esigibili, lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche debiti di minima importanza, dimostrando così di non disporre di sufficienti

mezzi liquidi per far fronte ai propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti,

è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue attività commerciali o su una determinata categoria di crediti, come i contributi di diritto pubblico (sentenza del Tribunale federale 5A_860/2008 del 28 maggio 2009 consid. 2). Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole. La sospensione dei pagamenti non dev’es­­sere

soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (DTF 137 III 468 consid. 3.4.1; sentenze

del Tribunale federale 5A_707/2015 del 5 gennaio 2016 consid. 5.1 e 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).

2.2 Nel caso specifico, il Pretore ha riconosciuto all’istante la qualità di creditrice della convenuta sulla scorta del contratto di mutuo del 31 luglio 2007 e dell’avviso di accredito di € 200'000.– sul conto di quest’ultima dell’8 agosto 2007 recante il *“contratto di mutuo 2007”* quale causale. Ha d’altronde ritenuto che la posizione della convenuta in merito a tale pretesa non fosse *“molto lineare”*, siccome nel novembre del 2015 essa aveva dichiarato di voler provvedere al rimborso entro il 31 dicembre 2015, mentre in sede esecutiva si è opposta al ricupero, già in una precedente

esecuzione del 2016, in cui è riuscita a fare respingere l’istanza di rigetto dell’opposizione per motivi *“più che altri formali”*.

Successivamente – egli rileva – la RE 1 ha comunque rimborsato fr. 80'000.–.

D’altra parte, il primo giudice ha considerato che la convenuta avesse sospeso i suoi pagamenti a norma dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF sulla scorta di un estratto

esecutivo del 16 gennaio 2019 accluso all’istanza (doc. S), da cui si evinceva che la stessa era oggetto di sette esecuzioni per oltre fr. 312'000.–, di cui tre allo

stadio della domanda d’esecuzione e quattro sospese da opposizione, ch’essa non aveva dimostrato di aver estinto. Il Pretore ha inoltre sottolineato come la convenuta, oltre a non aver pagato il credito vantato dall’istante, seppure l’avesse riconosciuto a fine del 2015 e all’inizio del 2016 – cita al proposito i doc. E4 ed E5) – si sia vista escutere dal 2016 in poi frequentemente da creditori che godono di una certa credibilità – come lo Stato o la Cassa di compensazione AVS/AI/IPG per importi anche piccoli. Motivo per cui ha accolto l’istanza e dichiarato senza oggetto la domanda di provvedimenti conservativi a norma dell’art.

170 LEF.

2.3 La reclamante obietta che una delle sette esecuzioni è quella avviata dall’istante per lo stesso credito fatto valere nella procedura di fallimento ed è tuttora sospesa da opposizione oltre che, ormai, perenta. Anche un’altra delle esecuzioni colpite da opposizione risulta perenta, mentre le altre cinque vertono su importi esigui, sicché a suo dire non sono indicative di una sospensione dei pagamenti. La reclamante osserva d’altronde che le parti non hanno mai avuto modo di confrontarsi in una procedura di merito, per cui la consistenza del mutuo, le eventuali eccezioni e l’im­­porto residuo sono ancora tutti da verificare. Senza contare – essa epiloga – che in una procedura esecutiva ordinaria essa potrebbe eccepire il *beneficium excussionis realis* dal momento che l’istante è a beneficio di un pegno manuale a garanzia del credito di restituzione del mutuo.

2.4 Ora, la reclamante non contesta i fatti accertati dal Pretore e, comunque sia, non

dimostra che tali accertamenti siano manifestamente errati nel senso dell’art. 320 lett. b CPC (sopra consid. 1.2). Si limita a rilevare di

aver resistito con successo all’istanza di rigetto dell’opposizione all’esecuzione n. __________ nel 2016 (v. doc. I), ma non contesta di avere riconosciuto, perlomeno implicitamente, la pretesa in questione a fine del 2015 e all’inizio del 2016 (doc. E4 ed E5) né di avere rimborsato fr. 80'000.– il 3 ottobre 2016 (doc. K3). Obietta invero di essere stata privata della possibilità di eccepire il *“beneficium excussionis realis”* in relazione con un quadro da lei consegnato all’istante quale pegno in garanzia del rimborso del mutuo (doc. D). Sennonché essa non risulta aver sollevato tale eccezione, con un ricorso contro il precetto esecutivo (art. 41 cpv. 1*bis* LEF), neppure nella

predetta esecuzione. Ebbene, secondo la giurisprudenza (sopra consid. 2.1) perfino il rifiuto di pagare un solo debito permette di ammettere una sospensione

dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto è durevole, come nel

caso in esame. Il fatto che il credito dell’istante sia garantito da pegno non è d’intralcio (Gil­liéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n.

51 ad art. 41 LEF).

Altro indizio, pure accertato dal Pretore senza critica da parte del reclamante, è il lasciarsi moltiplicare le esecuzioni interponendo sistematicamente opposizione. E contrariamente a quanto sostiene la RE 1 anche l’omesso pagamento di debiti di minima importanza è un segno di sospensione dei pagamenti ai sensi della legge (sopra consid. 2.1). A fronte di tanti e incontestati indizi la decisione impugnata non può ch’essere confermata e, conseguentemente, il reclamo respinto.

3. Essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento dev’essere nuovamente pronunciato e pubblicato.

4. La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è nuovamente pronunciato il fallimento della RE 1 da

mercoledì

15 maggio 2019 alle ore 10:00.

2. È ordinata la pubblicazione del fallimento sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.

3. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– e le spese di pubblicazione (dispositivo n. 2) sono poste a carico della RE 1, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili.

4. Notificazione a:

–

; –

; – Ufficio di esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).