Appeal Regarding Enforcement of Foreign Insolvency Order Against Third-Party Debtor

Incarto n. 14.2019.155 · Lugano 16 settembre 2019 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella causa __________ (esecuzione di una procedura concordataria este­ra) della Pretura del Distretto digiudicando ora sul reclamo 5 agosto 2019 presentato dalle società

RE 1, IT- __________ RE 2, __________ (patrocinate dall’__________ PA 1, __________)

contro la decisione 25 luglio 2019 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5;

ritenuto

in fatto: A. Con decisione dell’8 novembre 2018, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha riconosciuto in Svizzera il decreto del 6 agosto 2018 con cui il Ministro italiano dello sviluppo economico ha ammesso la CO 1 (in seguito: CO 1), in __________, alla procedura di amministrazione straordinaria a norma dell’art. 2, comma 2, del decreto legislativo n. 347/03, così come la sentenza emessa il 14 agosto 2018 dal Tribunale Ordinario di Roma – Sezione civile XIV fallimentare feriale – accertante giudizialmente lo stato d’insolvenza della CO 1, e ha abilitato i tre commissari straordinari a rappresentare la società italiana in Svizzera *“nei limiti di cui all’art. 295 cpv. 2 LEF”*, con facoltà di subdelega sotto la propria responsabilità. Adita il 23 novembre 2018 dalle autorità fiscali cantonale e federale, la Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello ha respinto il reclamo con

sentenza del 26 marzo 2019 (inc. 14.2018.191).

B. Il

17 giugno 2019, la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha nominato l’avv. PA 2 quale commissario speciale della CO 1 e l’ha abilitato a rappresentare la società in Svizzera.

C. Sulla scorta di una richiesta d’istruzione dell’avv. PA 2, il 25 luglio 2019 il Pretore ha fatto ordine all’PI 1 (in seguito: PI 1) di effettuare ogni e qualsiasi pagamento in favore della CO 1 *“e/o del Consorzio __________”*, in particolare per quanto attiene al credito di fr. 1'308'896.08 (compresa l’IVA) relativo alle opere di costruzione della tratta compresa nel lotto n. __________, sul conto terzi del commissario speciale. Ha inoltre fatto ordine al Consorzio __________ di effettuare ogni e qualsiasi pagamento in favore della CO 1 sul conto terzi del commissario speciale. Non sono state prelevate spese processuali.

D. Contro la decisione appena citata le società RE 1 e RE 2 sono insorte a questa Camera con un reclamo del 5 agosto 2019 per ottenerne, in via principale e previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento e la revoca degli ordini impartiti dal Pretore, e in via subordinata la riforma nel senso di annullare gli ordini del Pretore, con protesta di tasse, spese e ripetibili.

E. Con decreto del 13 agosto 2019, il presidente della Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo.

F. Nelle sue osservazioni del 27 agosto 2019, il commissario speciale si è rimesso al giudizio della Camera.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di esecuzione in Svizzera di una moratoria concordataria estera – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC, 170 e 175 LDIP), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 5 agosto 2019 contro la sentenza notificata al convenuto il 29 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’appli­­cazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. Preso atto della richiesta del commissario speciale di adottare prov­vedimenti a tutela dei creditori privilegiati (nel senso dell’art. 172 cpv. 1 LDIP) della CO 1 in merito alla fattura di fr. 1'308'896.08 emessa il 15 maggio 2019 dal Consorzio __________ nei confronti dell’PI 1, nella decisione impugnata il Pretore ha ritenuto opportuno, sulla scorta degli art. 168 LDIP,

170 e 298 cpv. 1 LEF, di ordinare alla presunta debitrice e al Consorzio di effettuare ogni e qualsiasi pagamento in favore della CO 1 sul conto terzi del commissario speciale.

3. Nel reclamo le insorgenti si dolgono di non essere state sentite prima dell’emanazione della decisione impugnata, facendo valere di essere le uniche socie del

Consorzio __________ (ora: Consorzio __________), siccome la CO 1 ne è uscita in seguito all’accertamento della sua

insolvenza, come confermato dai commissari straordinari italiani nello scritto

12 marzo 2019, con cui hanno comunicato all’PI 1 e al Consorzio la volontà della società di *“sciogliersi dal contratto di consorzio”*. Le ricorrenti lamentano quin­di un pregiudizio irreparabile, specie se l’PI 1 dovesse pagare il debito direttamente nelle mani del commissario speciale, dato che la CO 1 sarebbe tuttora debitrice di fr. 94 milioni nei confronti del Consorzio per prestiti conferitile quando ancora era socia di maggioranza del Consorzio e non parteciperebbe più ai lavori. Le ricorrenti invocano ancora una carenza di legittimazione passiva del Consorzio, che non ha personalità giuridica, il fatto di non essere parti alla procedura concordataria, l’assenza di basi legali sufficienti per l’emanazione della decisione impugnata e la carente realizzazione dei presupposti degli art. 170 e 298 cpv. 1 LEF.

4. Nelle osservazioni al reclamo il commissario speciale si è rimesso al giudizio della Camera, pur precisando di essere intervenuto a salvaguardia degli interessi dei creditori privilegiati domiciliati in Svizzera (nel senso dell’art. 172 cpv. 1 LDIP), anche se la massa estera non gli ha ancora versato l’anticipo stabilito dal Pretore nella decisione di nomina. Egli allega infatti di non essere riuscito a determinare la quota della CO 1 nel Consorzio, in assenza di riscontri da parte degli amministratori straordinari italiani e degli altri membri del Consorzio, e di aver saputo che alcune fatture sono state cedute da due amministratori straordinari italiani alla Banca __________ il 24 luglio 2019.

5. Il Pretore ha fondato la decisione impugnata in particolare sugli art. 168 LDIP e

170 LEF. Sennonché queste norme sono applicabili solo durante la procedura di riconoscimento della procedura d’insolvenza estera, ovvero fino al momento del passaggio in giudicato della decisione sull’istanza di riconoscimento, avveratosi nel caso in esame 30 giorni (giusta l’art. 100 cpv. 1 LTF), sospesi durante le ferie pasquali (art. 46 cpv. 1 lett. a LTF), dopo la notifica della decisione

26 marzo 2019 di questa Camera, con cui il reclamo contro il riconoscimento delle decisioni italiane in Svizzero è stato respinto. Il 25 luglio 2019 la decisione di riconoscimento era definitiva, sicché le norme citate dal Pretore sono inapplicabili.

6. Una volta definitivo, il riconoscimento del decreto straniero di fallimento, di concordato o di analogo procedimento (art. 175 LDIP) comporta, per i beni del debitore situati in Svizzera, gli effetti previsti dal diritto esecutivo svizzero, salvo disposizione contraria del­la LDIP (art. 170 cpv. 1 LDIP). Trattandosi nel caso specifico di una procedura – amministrazione straordinaria del diritto italiano – assimilabile a una moratoria concordataria svizzera, la decisio­ne di riconoscimento esplica gli effetti stabiliti dagli art. 297 a 298 LEF. La prima norma prescrive regole speciali per i crediti contro il debitore, ma non per i suoi crediti. E l’art. 298 LEF permette al giudice del concordato di limitare o sospendere il diritto del debitore di disporre dei propri diritti, ad esempio, come nel caso di specie, trasferendolo al commissario concordatario. A quest’ul­­timo non vengono però riconosciuti diritti più estesi di quelli che sono del debitore. Ne discende che, in assenza di una base legale specifica, né il giudice del concordato né il commissario possono ingiungere a un terzo debitore di pagare nelle loro mani il credito del debitore concordatario. Il commissario, ove sia abilitato a rappresentare il debitore, deve limitarsi ad avvertire il terzo debitore che dovrà versare a lui, e non al debitore concordatario, quanto dovuto, ricordandogli che nel caso contrario si espone al rischio di dover pagare una seconda volta il proprio debito.

6.1 Nella fattispecie, l’*“ordine”* dato dal Pretore all’PI 1 e al Consorzio __________ è quindi privo di base legale e va annullato. Come visto, ciò non impedisce al commissario speciale d’invitare l’PI

1 a versare quanto dovuto alla CO 1 sul suo conto cliente, rendendola attenta al rischio di pagare ad altri la quota spettante alla debitrice. Rientra anche nella facoltà del commissario speciale ricordare agli amministratori straordinari italiani il suo diritto di sospendere il proprio operato finché l’anticipo richiesto non è stato fornito (art. 68 LEF per analogia) e il divieto civile (art. 298 cpv. 1 LEF) e penale (art. 271 CP) per loro, a contare dalla decisione di nomina del 17 giugno 2019, di disporre degli attivi della CO 1 situati in Svizzera, in particolare dei suoi crediti diretti contro terzi debitori aventi domicilio o sede in Svizzera (considerati localizzati in Svizzera in virtù dell’art. 167 cpv. 3 LDIP).

6.2 A scanso di equivoci, occorre inoltre precisare, preso atto dello scritto 6 settembre 2019 delle reclamanti, che le autorità giudiziarie concordatarie non sono abilitate ad autorizzare pagamenti a favore di terzi. Sono queste questioni di merito che esulano dal loro potere cognitivo. Per il resto, l’annullamento della decisione impugnata per i motivi esposti rende inutile determinarsi sulle altre censure delle reclamanti.

7. La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza della CO 1 (art.

106 cpv. 1 CPC). Infatti, la decisione impugnata è stata adottata sulla scorta di una richiesta d’istru­­zione formulata dal commissario speciale, il quale ha preso il rischio di un accoglimento del reclamo (con le relative conseguenze quanto a spese e ripetibili) rimettendosi alla decisione della Camera anziché distanziarsi dalla decisione impugnata.

per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la decisione impugnata è annullata.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 1'500.– relative al presente giudizio, già anticipate dalle reclamanti, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà alle stesse, in solido, fr. 2'000.– a titolo di ripetibili.

3. Notificazione a:

– ; – ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).