Preliminary Attachment Based on Foreign Arbitral Award Reinstated Pending Exequatur Review

Incarto n. 14.2019.132 · Lugano 16 agosto 2019 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella causa __________ (sequestro) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza inoltrata l’11 giugno 2019 dalla

RE 1 (patrocinata dalla PA 1, contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 27 giugno 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 14 giugno 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Il

6 settembre 2013 la RE 1 (società della Repubblica delle Seychelles), da una parte, e CO 1 (cittadino ucraino residente a __________) dall’altra hanno concluso un contratto di servizio giuridico, steso in lingua russa, col quale la prima s’impe­­gnava a rappresentare gli interessi del secondo nell’ambito di una vertenza pendente davanti alla Corte di arbitrato internazionale di Londra e derivante da un contratto di compravendita di azioni di diverse società. Al punto 6 del medesimo le parti hanno in particolare convenuto che il diritto applicabile ai loro rapporti giuridici sarebbe stato quello inglese e che tutte le controversie derivanti dal contratto – compresa la sua interpretazione, esecuzione, violazione, risoluzione o invalidità – sarebbero state risolte da un arbitro unico, di lingua russa, del Tribunale arbitrale internazionale di commercio (in seguito: *“TAIC”*) presso la Camera arbitrale europea di Bruxelles (Belgio).

B. A seguito di una disputa sorta tra le parti in relazione al rapporto contrattuale sopra indicato, la RE 1 si è rivolta al *“TAIC* convenendo in causa, oltre a CO 1, anche __________ e la società __________. Con lodo emesso il 24 aprile 2019 (n. __________) l’arbitro unico ha, tra le altre cose, condannato i convenuti – in solido – a corrispondere all’attore USD 6'874'283.17 oltre agli interessi del 5% dal 1° maggio 2018 e alle spese processuali della procedura di arbitrato.

C. L’11 giugno 2019, invocando quale titolo di credito il suddetto lodo arbitrale, la società RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di dichiarare *“in via incidentale”* l’esecutorietà del medesimo, nonché di decretare

in virtù dell’art. 271 cpv. 1 n. 6 LEF (titolo di rigetto definitivo dell’opposizione), il sequestro *“di tutti i beni, in contanti o sotto forma di titoli,

monete, metalli preziosi, interessi, diritti, crediti, garanzie o qualsiasi altro valore, proprietà o diritto di qualsiasi tipo o in qualsiasi valuta, in conti, depositi, casseforti o detenuti in qualsiasi altra qualità e di proprietà o relativi al sig. CO 1 come titolare, proprietario, creditore,

avente economicamente diritto, ultimo beneficiario o committente”* presso diver­si istituti, tra cui la __________

di Zurigo (ora __________, __________), la __________ (__________), la __________ (Lussemburgo), la __________ (Marshall Islands), la __________ (Lussemburgo), la __________ (Ajeltake Island), la __________ (Marshall Islands), la __________ (Lugano), la __________ (Lugano) e la __________ (Lugano), fino a concorrenza di fr. 6'909'133.18, oltre agli interessi del 5% dal 1° maggio 2018 su fr. 6'819'423.09 e dal 24 aprile 2019 su fr. 89'710.09.

D. Statuendo

con decisione del 14 giugno 2019 il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico della RE 1 le spese processuali di fr. 2'000.–.

E. Contro

la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 27 giugno 2019 per ottenerne in via principale l’annullamento

e la riforma nel senso dell’accoglimento dell’istanza – senza l’obbligo di prestare una garanzia ai sensi del­l’art. 273 LEF – e in via subordinata il rinvio della causa al Pretore per nuovo giudizio. Per preservare l’effetto sorpresa, il reclamo non è stato notificato alla controparte.

Considerando

in

diritto: 1. La sentenza impugnata – nella misura in cui respinge l’istanza di sequestro (art.

272 LEF) – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 6 CPC), contro cui è dato esclusivamente il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera

di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG, sentenza della CEF 14.2011.108 del 30

agosto 2011, consid. 1). La via dell’opposizione al sequestro (art. 278 LEF), infatti, non entra in considerazione perché presuppone che la misura sia stata effettivamente decretata (DTF 126 III 488 consid. 2a/aa).

L’istante

ha inoltre chiesto al Pretore di dichiarare *“in via incidentale”* l’esecutorietà del lodo arbitrale. Pare così

intendere che il primo giudice avrebbe dovuto esaminare la questione dell’esecu­­tività del lodo arbitrale in Svizzera in via solo pregiudiziale, ossia in base a un esame sommario del diritto fondato su fatti resi semplicemente verosimili, in esito al quale egli pronuncia una decisione provvisoria, per definizione priva di regiudicata (DTF 139 III 141 consid. 4.5.2). Sennonché, proprio perché è pregiudiziale, la decisione sull’*exequatur* non dev’essere oggetto di un dispositivo specifico (ma si deduce solo implicitamente dal dispositivo relativo al sequestro), e pertanto neppure la domanda deve contenere una conclusione volta alla dichiarazione dell’esecutività della decisio­ne o del lodo esteri in Svizzera. Ne segue che la domanda dell’i­­stante era ambigua. Vi ha del resto rinunciato in sede di reclamo. Ad ogni modo, anche se l’istante avesse inteso ottenere (anche) l’*exequatur* del lodo in via principale (come pare evincersi dal reclamo, in particolare ad n. 17), la decisione impugnata di reiezione dell’istanza andrebbe confermata, per i motivi che verranno esposti in seguito (sotto consid. 5.3).

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC per il sequestro; art. 335 cpv. 3 e 339 cpv. 2 CPC per l’*exequatur*), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 27 giugno 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 17 giugno, in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo giorno del termine, è tempestivo.

1.2 Allo

stadio dell’emissione del decreto di sequestro, la procedura è unilaterale (Stoffel in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 53 ad art. 272 LEF). Perciò anche l’eventuale fase

ricorsuale dev’essere unilaterale, per preservare l’effetto sorpresa caratteristico del sequestro (sentenza della CEF 14.2004.71 del 13 agosto 2004, consid. 1.3/e, riassunto in RtiD I-2005 916 seg. n. 132c), motivo per cui il reclamo non è stato notificato al convenuto.

La procedura d’*exequatur*, per contro, se non è disciplinata dalla Convenzione di Lugano (che in prima sede è unilaterale: art. 41 CLug), è contraddittoria (art. 341 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, la reclamante non ha riproposto la domanda di *exequatur “in via incidentale”*, la quale sarebbe ad ogni modo dovuta essere respinta, sicché una preventiva notifica dell’istanza e del reclamo non si avvera necessaria (cfr. art. 253 CPC per analogia).

1.3 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In virtù dell’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro è concesso purché il creditore renda verosimile l’esistenza del suo credito (n. 1), di una causa di sequestro (n. 2) e di beni appartenenti al debitore (n. 3). I fatti sono resi verosimili quando il giudice, fondandosi su indizi oggettivi – che risultano dagli atti (art. 254 cpv. 1 CPC) – sufficienti a costituire un’“inizio di prova”, ne ricava l’impressione che i fatti pertinenti si siano realizzati, senza dover escludere la possibilità, altrettanto probabile, che si siano svolti in altro modo (DTF 138 III 233 consid. 4.1.1; RtiD 2012 II 927 consid. 1.3). In particolare egli deve convincersi, sulla base di elementi concreti e oggettivi, che la pretesa vantata dal sequestrante esiste per l’importo enunciato ed è esigibile. Per quanto attiene al fondamento giuridico dell’i­­stanza, il giudice procede a un esame sommario, cioè né definitivo né esaustivo, al termine del quale emana una decisione provvisoria (DTF 138 III 638-9 consid. 4.3.2), a questo stadio senza contraddittorio (per garantire l’effetto sorpresa).

3. Nella decisione impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza dopo aver constatato che la documentazione acclusa alla stessa – in particolare il lodo arbitrale e la relativa clausola – non rispettava le condizioni previste dall’art. IV cifra 1 della Convenzione di New York nella misura in cui non erano stati prodotti gli originali dei medesimi, ma unicamente delle semplici copie. A mente del primo giudice, il lodo non può pertanto essere considerato un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione tale da costituire una cau­sa di sequestro ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 6 LEF.

4. Nel reclamo la RE 1 taccia il Pretore di eccessivo formalismo, sostenendo che non risulta né dalla legge, né dalla dottrina né tantomeno dalla prassi che con l’istanza di sequestro debbano essere prodotti i documenti originali o copie autenticate degli stes­si, giacché per provare la plausibilità del fatto addotto sono – a suo parere – sufficienti semplici copie dei medesimi. Rileva inoltre che nella lettera accompagnatoria alla sua istanza aveva preannunciato che avrebbe prodotto i documenti originali in una fase successiva della procedura. Ritiene infine che

il Pretore avrebbe quantomeno potuto respingere la sua istanza di *exequatur* senza tuttavia pregiudicare quella di sequestro oppure

invitarla a fornire gli originali.

5. Ai sensi dell’art. 194 LDIP, il riconoscimento e l’esecuzione di lodi stranieri sono regolati dalla Convenzione di New York del 10 giugno 1958 concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali estere (CNY, RS 0277.12), entrata in vigore per la Svizzera il 30 agosto 1965.

5.1 L’art. IV n. 1 CNY espone in maniera esaustiva le condizioni formali di riconoscimento e di esecuzione di lodi stranieri (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 95 ad art. 80 LEF; Abbet in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition, 2017, n. 69 ad art. 81 LEF). In particolare, per ottenere il riconoscimento e l’esecuzione di un lodo arbitrale

in via principale, la parte che li richiede deve fornire, *“nel tempo stesso della domanda”*, l’originale della sentenza

debitamente autenticato e l’originale della convenzione di arbitrato (ossia una *“clausola compromissoria”* o un *“compromesso”* ai sensi dell’art. II n. 2 CNY), oppure una copia di tali atti che soddisfi alle condizioni richieste per l’autenticità. Una semplice fotocopia non è sufficiente, a meno che la sua autenticità non sia contestata (Patocchi/Jermini in: Basler Kommentar zum IPR, 3a ed. 2013, n. 48 ad art. 194 LDIP; Bucher in: Commentaire romand, LDIP/CL, 2011, n. 11 ad art. 194 LDIP).

5.2 Nel

caso in esame, già si è detto che la reclamante ha rinunciato alla domanda di *exequatur* del lodo arbitrale (ove fosse davvero da intendere

espressa in via principale malgrado la sua formulazione, sopra consid. 1). E poiché l’esecuzione dei lodi arbitrali stra­nieri non è disciplinata dalla Convenzione di Lugano (art.

1 cpv. 2 lett. d CLug), il Pretore non era tenuto a pronunciarsi in via principale anche sull’esecutività del lodo invocato dall’istante (art. 271 cpv.

3 *a contrario* e già citata DTF 139 III 141 consid. 4.5.2).

5.3 Per abbondanza, va precisato che la domanda di *exequatur* sarebbe comunque dovuta essere respinta, perché l’istante, *“nel tem­postesso della domanda”*, non ha prodotto l’originale, debitamente autenticato, del lodo arbitrale emesso dall’arbitro unico, dott. __________, il 24 aprile 2019 a Bruxelles (doc. A e A1 accluso all’istanza), né l’originale del contratto di servizio legale concluso tra le parti il 6 settembre 2013, col quale esse hanno attribuito la competenza di dirimere le controversie derivanti dal loro rapporto contrattuale a un arbitro del TAIC di Bruxelles (doc. E, ad 6), e neppure una copia di tali atti che soddisfi alle condizioni richieste per l’autenticità, ma soltanto copie semplici. La RE 1 non ha quindi adempiuto le condizioni di riconoscimento ed esecuzione stabilite dall’art. IV n. 1 CNY. Respingere la domanda di *exequatur* in queste condizioni non costituisce di certo un eccessivo formalismo. La reclamante, patrocinata da uno studio legale, non poteva ignorare, usando la dovuta diligenza, quali fossero le esigenze poste dall’art. IV CNY per poter ottenere il riconoscimento e l’esecu­­zione del lodo arbitrale. E l’istituto

dell’interpello (art. 56 CPC), cui essa pare indirettamente riferirsi, non deve servire a sanare negligenze processuali

delle parti, né consente al giudice – senza disattendere il proprio dovere d’imparzialità – di suggerire alla parte gli argomenti da allegare o di sollecitare un complemento delle prove da essa già addotte (sentenza del Tribunale federale 4D_57/ 2013 del 22 agosto 2013, consid. 3.2 con numerosi rinvii).

6. Per quanto riguarda invece l’istanza di sequestro, il Pretore pare aver perso di vista che il suo accoglimento non è subordinato alla prova dei requisiti stabiliti dalla Convenzione di New York –

decisivi solo per l’accoglimento dell’istanza di *exequatur* – bensì al rendere verosimili i tre presupposti dell’art. 272 LEF,

cioè l’esistenza di un credito del sequestrante nei confronti del convenuto, di una causa di sequestro e di beni appartenenti al debitore (sopra consid. 2). Un *exequatur* preventivo del lodo, in via principale, non è richiesto

(sopra consid. 5.2). Di conseguenza, nella misura in cui ha respinto l’istanza di sequestro per il solo motivo che i

documenti prodotti dall’istante non le avrebbero permesso di *“ottenere l’ese­cu­zione del lodo arbitrale estero”*, la decisione impugnata è giuridicamente errata e va annullata. La vera questione da risolvere è quel­la di sapere se si possa ritenere l’esecutorietà del noto lodo arbitrale in Svizzera più o meno verosimile che la sua ineseguibilità. Al riguardo, va ricordato che un documento può in linea di massima essere prodotto in copia, a meno che il giudice abbia motivo di dubitare della sua autenticità oppure la controparte ne contesti l’au­tenticità in modo sufficientemente motivato ed esiga la produzione dell’originale (art. 180 cpv. 1 e 178 CPC; cfr. sentenza della CEF 14.2014.242 dell’8 giugno 2015, RtiD 2016 I 719 n. 43c consid. 6.1, in merito a un’istanza di rigetto definitivo dell’opposizione fondata su una decisione italiana). Nel caso in esame, il Pretore non ha menzionato alcun motivo di dubbio, pur accennando a una memoria difensiva di CO 1, in cui egli avrebbe sollevato, *“fra l’altro, diverse perplessità in merito alla regolarità del lodo”* (sentenza impugnata, pag. 1 in fondo).

Siccome questa memoria non è nota né alla reclamante né alla Camera, la causa non può considerarsi matura per il giudizio e

va quindi rinviata al primo giudice in virtù dell’art. 327 cpv. 3 lett. a CPC perché riesamini l’istanza di sequestro alla luce dei precedenti considerandi ed emani una nuova decisione debitamente motivata, fermo restando che se dovesse ritenere il lodo verosimilmente eseguibile in Svizzera – e pertanto adempiuti i presupposti del credito e della causa di sequestro (art. 271 cpv. 1 n. 6 LEF) – egli esaminerà anche il terzo presupposto (la verosimile appartenenza al debitore dei beni di cui è chiesto

il sequestro). Il reclamo va così accolto nella sua conclusione subordinata. Per garantire l’effetto sorpresa, la decisione odierna

non viene notificata a CO 1 (sopra consid. 1.2).

7. Le spese processuali dell’odierno giudizio (art. 95 cpv. 2 CPC; 48 e 61 cpv. 1 OTLEF) vanno poste a carico dello Stato, non potendo essere assunte né dall’istante, che risulta vincente, né dal presunto debitore in ragione del carattere unilaterale della procedura di sequestro e di reclamo (per analogia art. 107 cpv. 2 CPC e Tappy in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2a ed. 2018, n. 37 ad art. 107 CPC). Sempre per il carattere unilaterale della procedura di sequestro e di reclamo, CO

1 non può essere costretto a rifondere ripetibili alla reclamante, ma neppure il Cantone, visto il silenzio qualificato dell’art. 107 cpv. 2 CPC (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1; Tappy, op. cit., n. 35 ad art. 107). Contrariamente a quanto si evince dall’art. 319 lett. c CPC in caso di reclamo per ritardata giustizia (DTF 139 III 475 consid. 3.3) o dall’art. 121 CPC in caso di reclamo contro il rifiuto o la revoca totale o parziale del gratuito patrocinio (DTF 140 III 507 consid. 4), lo Stato non può essere considerato parte al (normale) reclamo contro la reiezione dell’istan­­za di sequestro. Quanto alle spese di prima sede, il Pretore le stabilirà un’altra volta con il nuovo giudizio.

8. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 6'909'133.18, supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto limitatamente alla conclusione formulata in via alternativa. Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e la causa rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 3'000.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, rimangono a carico dello Stato. Fatta salva un’eventuale compensazione, l’anticipo è restituito alla reclamante. Non si assegnano ripetibili.

3. Notificazione alla PA 1, .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Può essere fatta valere unicamente la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF).