Debtor v. Creditor (Bankruptcy Annulment Due to Defective Summons)

Incarto n. 14.2018.113 · Lugano · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48*b* LOG) nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 5 aprile 2018 dalla

CO 1 (rappresentata dalla RA 2, __________) contro

RE 1 (rappresentata dall’RA 1, __________)

giudicando sul reclamo del 3 luglio 2018 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 27 giugno 2018 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 5 aprile 2018 la CO

1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento della società RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'294.20 più interessi e spese.

B. All’udienza di discussione del 20 giugno 2018 si sono presentati solo i rappresentanti dell’istante, che hanno confermato l’istanza.

C. Statuendo con decisione del 27 giugno 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE

1 dal 28 giugno 2018 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 2 luglio 2018 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato

il credito posto in esecuzione. Il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni interesse alla causa in seguito all’estinzione del suo credito.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con

reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 3 lu­glio 2018 contro la

sentenza notificata alla RE 1 il giorno precedente, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2. La reclamante allega anzitutto di essere senza uffici e recapiti da circa due mesi e di non avere avuto modo di ricevere la citazione all’udienza del 20 giugno 2018.

2.1 Ora, risulta effettivamente dall’incarto della Pretura che la raccomandata contenente la citazione all’udienza del 20 giugno 2018 non è stata ritirata, sicché è stata rispedita l’8 maggio 2018 per posta semplice (v. la relativa busta). Sennonché, nelle predette circostanze, non sussiste la prova, il cui onere grava sul­l’autorità mittente (DTF 129 I 10 consid. 2.2), che la citazione è pervenuta alla reclamante in tempi utili. D’altronde, secondo la giurisprudenza, la finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, secondo cui la notificazione di un invio postale raccomandato non ritirato è reputata avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso ove il destinatario dovesse aspettarsela, non si applica alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice deve quindi rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1), in modo tale, però, da poterne dimostrare la validità (se occorre ricorrendo alla via edittale).

2.2 Nella fattispecie la notifica della citazione va quindi considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale dell’aper­­tura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre

fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata andrebbe annullata e gli atti retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle parti a una nuova udienza. Se non fosse che la reclamante ha nel frattempo estinto l’esecuzione dell’istante saldandola all’UE (come verificato dalla Camera), sicché un rinvio della causa al Pretore costituirebbe un’inutile formalità, la Camera potendo essa stessa respingere l’istanza in riforma della sentenza impugnata (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC; sentenza della Camera 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2).

3. La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio esecuzione di Lugano, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al reclamo. La tassa di giustizia di primo grado sarà riversata all’istante prelevandola sull’anticipo versato in questa sede.

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La dichiarazione di fallimento pronunciata il 27 giugno 2018 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della RE 1. La parte eccedente dell’anticipo corrisposto dalla reclamante in questa sede, pari a fr. 80.–, è versata alla CO 1 quale rimborso della tassa di giustizia di primo grado di cui al soprastante dispositivo n. I.2.

III. Notificazione a:

– ; – ; – Ufficio di esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).