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Incarto n. 14.2016.99 · Lugano 10 maggio 2016 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella causa SO.2016.906 (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 24 febbraio 2016 da

RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1,) contro

CO 1

giudicando sul reclamo del 27 aprile 2016 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 22 aprile 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 24 febbraio 2016 RE 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento della CO 1 per il mancato pagamento di fr. 175'189.02 più interessi e spese.

B. Il Pretore ha citato le parti all’udienza del 27 aprile 2016 per la discussione dell’istanza. Siccome la convenuta è risultata irreperibile, il 3 marzo 2016 egli ha impartito all’istante un termine di dieci giorni per versare fr. 150.– quale anticipo delle spese di pubblicazione degli atti processuali, avvertendola che in caso di mancato pagamento dell’anticipo la vertenza sarebbe stata stralciata dai ruoli senza ulteriori formalità.

C. Accertata la scadenza infruttuosa del termine, con sentenza del 22 aprile 2016 il Pretore ha stralciato la procedura dai ruoli, annullato l’udienza prevista per il 27 aprile 2016 e posto a carico dell’istante le spese processuali di fr. 80.–.

D. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorta a

questa Camera con un reclamo del 27 aprile 2016 per ottenerne l’annullamento e il rinvio della causa al primo giudice

per nuovo giudizio previa assegnazione a lei di un termine suppletorio per versare l’anticipo di fr. 150.–, protestate spese e ripetibili (valutate in fr. 1'500.–).

Considerato

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2 CPC). Presentato il 27 aprile 2016 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 25 aprile, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

1.2 Il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, siccome non ha alcun interesse degno di protezione a contestare le decisioni in materia di anticipo delle spese, poiché non toccano la sua situazione giuridica né le sono opponibili (Tappy in: CPC commenté, 2011, n. 11 ad art. 101 CPC).

2. Nel reclamo RE 1 invoca in particolare una violazione dell’art. 101 cpv. 3 CPC, il Pretore non avendole assegnato un termine suppletorio per versare l’anticipo prima di stralciare la causa.

3. Se l’anticipo o la cauzione stabiliti dal giudice non sono prestati nemmeno entro un termine suppletorio, egli non entra nel merito dell’azione o dell’istanza (art. 101 cpv. 3 CPC). Ne consegue che la causa non può essere stralciata prima dell’assegnazione al­l’attore o all’istante di un termine supplementare *(“Nachfrist”)* per pagare con la comminatoria dello stralcio della causa (art. CPC), a meno ch’essa non gli sia già stata significata prima (tra altri: Sutter/von Holzer in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 5 ad art. 101 CPC; Sterchi in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 4 ad art. 101 CPC; Schmid in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 5 ad art. 101 CPC). Come risulta dal suo testo l’art. 101 CPC vale non solo per la procedura ordinaria ma anche per quella sommaria. La norma si applica anche alle cosiddette pratiche giudiziali in materia di esecuzione per debiti e fallimenti (art. 1 lett. c CPC), in particolare alle cause – come quella di fallimento – cui si applica la procedura sommaria disciplinata dal Codice di procedura civile (art.

251 CPC; DTF 139 III 197 consid. 4.2).

3.1 Sennonché, secondo un *obiter dictum* dell’*Obergericht* zurighese del 9 settembre 2013 (inc. PS130105, in ZR 112/2013 pag. 266 consid. 2.2/a), l’art. 101 cpv. 3 CPC sarebbe difficilmente compatibile con l’esigenza di celerità che informa la procedura di fallimento, per cui le parti devono essere citate entro soli tre

giorni (art. 168 LEF), sicché la lacuna “per negligenza” *(“Fahrlässigkeits­lücke)* del legislatore dovrebbe essere colmata nel senso che in conformità

con l’art. 169 cpv. 2 LEF in caso di mancato anticipo il giudice del fallimento potrebbe stralciare immediatamente la causa senza assegnare all’istante alcun termine suppletorio.

3.2 A parte il fatto che il termine di convocazione dell’art. 168 LEF è un termine d’ordine di “almeno” tre giorni, la predetta sentenza non considera che l’esigenza di celerità è prevista a favore dell’i­­stante, onde evitare atti di distrazione tra la comunicazione dell’i­­stanza all’escusso e la pronuncia del fallimento – ragione per cui il giudice deve ordinare, anche d’ufficio, ogni misura conservativa necessaria nell’interesse del creditore (art. 171 LEF) ove abbia motivo di ritenere che l’udienza non potrà essere tenuta a breve scadenza (Gilliéron,

Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 10 ad art. 168 LEF). Orbene, assegnare un termine suppletorio al creditore che ha omesso

di anticipare le spese tempestivamente non lede di certo i suoi interessi, tutt’altro. D’altronde l’art. 169 cpv. 2 LEF non può essere considerata una *lex specialis* rispetto all’art .101 cpv. 3 CPC, poiché non disciplina le conseguenze di un ritardo a versare l’anticipo; è semmai una *lex specialis* rispetto all’art. 98 CPC, nel senso che estende l’obbligo di anticipazione alle spese esecutive dell’ufficio dei fallimenti fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi o alla pubblicazione del fallimento v. art.

169 cpv. 1 LEF). Non sussiste pertanto alcun valido motivo per ridurre teleologicamente il testo dell’art. 101 cpv. 3 CPC in modo da escluderne l’applicazione nelle cause di fallimento, ciò che non trova fondamento neppure nei lavori preparatori.

3.3 Nel caso specifico, il Pretore ha dunque disatteso la regola del­l’art. 101 cpv. 3 CPC. Il reclamo va di conseguenza accolto, la sentenza annullata e la causa retrocessa al primo giudice perché riprenda l’istruzione e impartisca all’istante un termine suppletorio per versare l’anticipo.

4. La tassa di giustizia andrebbe posta a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Dato, tuttavia, che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indenni­­tà per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (DTF 140 III 389 consid. 4.1; sentenza della CEF del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5).

Sugli oneri processuali di prima sede il Pretore statuirà un’altra volta con la nuova decisione.

Per questi motivi,

pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1. La decisione di stralcio pronunciata il 22 aprile 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, è annullata.

2. L’incarto è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio nel senso del considerando 3.3.

II. Non si riscuotono spese processuali né si assegnano indennità.

III. Notificazione a:

–; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).