Debtor Bankruptcy Declaration Voided Due to Lack of Proper Summons

Incarto n. 14.2016.8 · Lugano 4 febbraio 2016 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48*b* LOG) nella causa SO.2015.944 (fallimento) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza del 1° dicembre 2015 da

CO 1 contro

RE 1 (patrocinata dall’avv. RA 1,)

giudicando sul reclamo del 15 gennaio 2016 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 14 gennaio 2016 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, il 1° dicembre 2015 la CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il fallimento della RE

1 per il mancato pagamento di fr. 5'629.10 più interessi e spese;

B. All’udienza di discussione 13 gennaio 2016 nessuno è comparso.

C. Statuendo con decisione 14 gennaio 2016 il Pretore aggiunto ha dichiarato il fallimento della RE 1 a far tempo dallo stesso 14 gennaio alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 200.– e un acconto di fr. 800.– per le spese esecutive.

D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 15 gennaio 2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di non avere ricevuto la citazione all’udienza di discussione. Il 19 gennaio 2016 il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Il 2 febbraio 2016 la CO 1 ha comunicato di non avere osservazioni sul reclamo.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.

2 CPC). Presentato il 15 gennaio 2016 contro la sentenza notificata alla RE 1 solo il 18 gennaio (ma comunicatale il 14 gennaio dall’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio), in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

2. Nel reclamo la RE 1 lamenta che la citazione inviatale per raccomandata non le è pervenuta, essendo la stessa stata riconsegnata alla Pretura con la menzione “dest. irreperibile”. Ritiene pertanto nulla la sentenza impugnata.

3. Presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. Esse possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una sanatoria in seconda istanza è esclusa (Nordmann in: Basler Kom­mentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 15 ad art. 168 LEF con riferimenti).

Nel caso concreto, per un disguido della posta che ha ritenuto il destinatario irreperibile, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante è stata rispedita al mittente lo stesso giorno del suo invio, il 9 dicembre 2015 (v. doc. C2 e F allegati al reclamo). D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istan­­te ne allega – indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escusso ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 13 gennaio 2016. Di modo che la notifica della citazione va considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata risulta nulla (v. sentenza della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2). Gli atti sono retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle parti ad una nuova udienza (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC).

4. Dato che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.

95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, verranno rideterminate con il nuovo giudizio.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza il fallimento della RE 1 pronunciato dalla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud il 14 gennaio 2016 è annullato.

2. Non si prelevano spese processuali né si assegnano ripetibili. L’importo di fr. 150.– anticipato dalla reclamante le è restituito.

3. Notificazione a:

–; –; – Ufficio di esecuzione, Mendrisio; – Ufficio dei fallimenti, Mendrisio; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio.

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).