Creditor's Provisional Enforcement Rejection Overturned Due to Insufficient Check Enforcement Requirements

Incarto n. 14.2015.107 · Lugano 12 ottobre 2015 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera: · Villa

statuendo nella causa SO.2015.644 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 6 febbraio 2015 da

CO 1 (patrocinato dall’avv. PA 2,) contro

RE 1 (patrocinato dall’avv. PA 1,)

giudicando sul reclamo dell’11 giugno 2015 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 28 maggio 2015 dal Pretore;

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il

26 novembre 2014 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano (doc. F), CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 20'400.–, oltre agli interessi del 5% su fr. 4'800.– dal 30 settembre 2009, su fr. 4'800.–­­dal 30 ottobre 2009, su fr. 4'800.– dal 30 novembre 2009, su fr. 4'800.– dal 30 dicembre 2009 e su fr. 1'200.–

dal 30 gennaio 2010, indicando quali titoli di credito i “*5 assegni bancari __________, N. __________ // n. __________

// n. __________, n. __________, n. __________. (fr. 20'400.– pari a Euro 17'000.–)*”.

B. Avendo RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 6 febbraio 2015 CO

1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Non potendo presenziare all’udienza di discussione indetta per il 28 maggio 2015 e non avendo il Pretore ammesso la sua richiesta di rinvio della stessa, la parte convenuta si è

opposta all’i­­stanza con osservazioni scritte inoltrate il 22 maggio 2015. Alla suddetta udienza è quindi comparso unicamente l’istante, il quale

ha confermato la sua domanda.

C. Statuendo con decisione 28 maggio 2015, il Pretore ha accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 250.– e un’indennità di fr. 1'000.– a favore dell’istante.

D. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo dell’11 giugno 2015 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Con decreto del 22 giu­gno 2015, il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo. Invitato a esprimersi sul reclamo, con uno scritto del 13 luglio 2015 l’istante ha dichiarato di rinunciare a presentare osservazioni “formali”, limitandosi a chiedere la reiezione dello stesso e la conferma della decisione impugnata.

Considerando

in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione

– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.

3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.

48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato l’11 giugno 2015 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 1° giugno 2015, in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo giorno del termine, è tempestivo.

1.2 La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv.

1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di

fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

2. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale *(Aktenprozess)*, il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

3. Nella decisione impugnata il Pretore, ricordato che nell’esecu­­zione ordinaria l’assegno bancario giustifica di principio la pronuncia del rigetto dell’opposizione in favore del detentore del titolo contro il debitore cambiario, ha ritenuto che la documentazione prodotta dall’istante – cinque assegni bancari – costituisca un valido riconoscimento di debito nell’ambito della procedura in og­getto. Egli ha d’altronde considerato inutile esaminare, a prescin­dere dalla loro ammissibilità, le argomentazioni scritte dell’escus­­so, poiché esse sono incentrate unicamente sul diritto cambiario italiano, di cui egli non ha dimostrato il contenuto sulla base di elementi affidabili, e non possono comunque essere fatte valere in una procedura di rigetto dell’opposizione ma solo in una procedura cambiaria o di merito. Donde l’accoglimento dell’istanza.

4. Nel reclamo RE 1 contesta la conclusione cui è pervenuto il giudice di prime cure, sostenendo che gli assegni bancari in oggetto non possono costituire un riconoscimento di debito a favore dell’escutente, dal momento che l’ordine di pagamento del traente è rivolto a un terzo (la banca). Solo il diritto di regresso previsto dall’art. 1128 CO avrebbe potuto conferire agli assegni il carattere di titolo di rigetto. Sennonché

– sostiene il reclamante – l’istante non ha dimostrato, come gli incombeva, di averli presentati tempestivamente al pagamento né di essersi visto opporre un rifiuto constatato mediante un atto autentico o una dichiarazione scritta così come richiesto dall’art. 1128 CO. A tal proposito RE

1 rimprovera al primo giudice un’errata applicazione del diritto per non essersi confrontato con la giurisprudenza di questa Camera citata nelle sue osservazioni, che giunge alla stessa conclusione ed è pertinente anche per il

diritto italiano. Egli osserva poi come nella procedura di rigetto, a differenza di quanto stabilito dal Pretore, non vi sia alcuna limitazione delle contestazioni proponibili dall’escusso. Infine, in via subordinata RE 1 invoca nuovamente l’eccezione di prescrizione degli assegni prodotti dall’escutente.

5. In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio, a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1). Anche nelle fattispecie che presentano, come nel caso concreto, elementi di estraneità la nozione di riconoscimento di debito è disciplinata dall’art. 82 LEF quale *lex fori*, mentre il diritto applicabile al credito riconosciuto si determina secondo il diritto internazionale privato svizzero (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 174 ad art.

82 LEF).

5.1 In prima istanza, l’escusso ha sostenuto che gli effetti degli assegni bancari sono disciplinati dal diritto italiano. E difatti ciò è vero per le due questioni centrali nella fattispecie, ovvero sapere se occorre al portatore un protesto o una constatazione equivalente per preservare il suo diritto di regresso contro il traente, e quali sono i termini di esercizio e di prescrizione del regresso. La prima questione, infatti, è disciplinata dalla legge del luogo di pagamento (art. 1141 n. 9 CO) – nel caso in esame la sede milanese della banca __________

– e la seconda dalla legge del luogo dov’è emesso il titolo (art. 1089 per il rinvio dell’art. 1143 cpv. 1 n. 21 CO), in concreto ancora una volta __________. Sen­nonché, considerando che il convenuto non aveva provato il contenuto del

diritto italiano, il Pretore si è ritenuto autorizzato ad applicare il diritto svizzero, ciò che nelle procedure sommarie in materia patrimoniale era invero abilitato a fare (art. 16 cpv. 2 LDIP) senza dover preventivamente invitare la parte a dimostrare il contenuto del diritto straniero (DTF 140 III 456, consid. 2.4). Il problema è che nel 2012 la Camera ha già avuto modo di trattare un caso di assegni tratti su una banca italiana (sentenza della CEF 14.2012.96 del 16 agosto 2012 consid. 3.3), sicché il diritto italiano le è noto per quanto concerne l’esercizio del regresso contro il traente. Sapere, tuttavia, se il diritto italiano debba in queste circostanze essere applicato d’ufficio (come risulta dall’art. 57 CPC) può rimanere indeciso, perché nella fattispecie, come sostiene il reclamante, l’esito della causa è lo stesso che si faccia riferimento al diritto svizzero (sotto consid. 5.2) o a quello italiano (sotto consid. 5.3).

5.2 L’assegno bancario, quale ordine di pagamento rivolto dal traente alla banca, non rappresenta in sé un titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF a favore del portatore. Lo diventa solo se sono adempiute le condizioni che conferiscono al portatore un diritto di regresso contro il traente, condizioni che in diritto svizzero sono definite all’art. 1128 CO. Presupposto imprescindibile del regresso è che il rifiuto di pagare del trattario (ossia la banca) sia stato constatato in uno dei modi prescritti da tale norma, ossia tramite atto autentico (protesto), con una dichiarazione del trattario scritta sull’assegno bancario con l’indicazione del luogo e del giorno della presentazione oppure con dichiarazione di una stanza di compensazione datata e attestante che l’assegno bancario è stato trasmesso in tempo utile e non è stato pagato (sentenze della CEF 14.2012.155

dell’11 dicembre 2012 consid. 8 e 14.2012.96 già citata, consid. 3.2; Staehelin, op. cit., n. 157 ad art. 82 LEF). In particolare solo l’as­­segno

presentato tempestivamente permette il regresso, i termini stabiliti negli artt. 1116-1118 CO dovendo essere rispettati. Diversamente dalla cambiale (art. 1033 cpv. 1 CO) il mancato pagamento dell’assegno non deve necessariamente essere constatato in un atto autentico – il cosiddetto protesto – bensì è sufficiente una dichiarazione scritta della banca trattaria sull’assegno, firmata e datata (Bauer in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4a ed. 2007, n. 8, n. 11, 17-19 ad art. 1128 CO).

a) Nella fattispecie, l’istante non ha allegato di avere presentato al pagamento i cinque assegni bancari tratti da RE 1 sulla banca italiana __________ (quattro dei quali emessi per € 4'000.– ciascuno rispettivamente il 30 settembre, 30 ottobre, 30 novembre e 30 dicembre 2009 [doc. A-D] e uno di € 1'000.– il 30 gennaio 2010 [doc. E]). Non figura neppure agli atti un protesto, una dichiarazione equivalente di una stanza di compensazione né un’attestazione della banca trattaria scritta sugli stessi assegni bancari. Al riguardo l’avviso di addebito di € 1'000.– notificato dalla banca __________ all’escutente il 16 ottobre 2014 in relazione con il quinto assegno (doc. E) non assurge a prova nel senso dell’art. 1128 CO, la dichiarazione della banca non essendo scritta sul titolo né firmata. E il timbro “valuta per l’incasso” apposta sopra la firma di CO 1 a tergo dello chèque non pare documentare una presentazione formale ma solo una girata per procura giusta l’art. 1008 CO, mentre sugli altri titoli figura soltanto una girata in bianco (al portatore).

b) Anche nel caso dell’assegno di € 1'000.–, d’altronde, manca ogni indicazione sulla data di un’eventuale presentazione, che seppure fosse avvenuta risulterebbe esserlo stata solo nel 2014 (v. scritti allegati all’assegno, doc. E), ovvero a un momento in cui il termine di presentazione, di 8 giorni a partire dal giorno successivo a quello della data di emissione indicata sull’assegno stesso (art. 1116 cpv. 1 e 4 CO), sarebbe stato ampiamente superato. Ne consegue altresì che lo stesso diritto di regresso, ove sia mai esistito, sarebbe comunque da considerare prescritto (art. 1134 cpv. 1 CO), come sostiene il reclamante. Contrariamente a quanto ritiene il Pretore, infatti, le eccezioni cambiarie possono essere fatte valere nell’ambito di un’esecuzione ordinaria, bastando per l’escusso renderle verosimili (cfr. Staehelin, op. cit., n. 153 ad art. 82 LEF; sentenza della CEF 14.2012.96 già citata, consid. 4.1), senza le limitazioni prescritte dall’art. 182 LEF per l’esecu­­zione cambiaria. Non avendo CO 1 dimostrato il (implicitamente) preteso diritto di regresso secondo il diritto svizzero, il Pretore avrebbe dovuto respingere l’istanza. Fosse applicabile tale legge, il reclamo andrebbe così accolto.

5.3 A differenza del diritto svizzero, avvalendosi di un’apposita riserva contemplata dalle Convenzioni di Ginevra del 19 marzo 1931 che stabiliscono una legge uniforme sull’assegno bancario (RS 0.221.555.1-4) la legge italiana prevede che “il traente risponde del pagamento” (art. 16 del Regio decreto n. 1736 del 21 dicembre 1933, G.U. 29 dicembre 1933, n. 300) e che “il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l’assegno bancario non sia stato presentato tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente” (art. 45 cpv. 2 primo periodo del medesimo decreto; sentenza della CEF 14.2012.96 già citata, consid. 3.3). La presentazione dell’assegno al pagamento è però necessaria perché il portatore possa procedere contro il traente (Alberto Asquini, Titoli di credito, Padova 1966, pag. 420). Orbene, già si è detto che nel caso specifico l’escu­­tente non ha recato tale prova. Per tacere del fatto che, come secondo il diritto svizzero, il suo potenziale diritto di regresso sarebbe comunque prescritto, essendo decorsi più di sei mesi dallo spirare del termine di presentazione (art. 75 cpv. 1 del decreto), di otto o quindici giorni a seconda che l’assegno sia o no pagabile nel comune in cui è stato emesso (art. 32). Se ne deduce che il reclamo sarebbe fondato anche sotto il profilo del diritto italiano.

6. In entrambe le sedi la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art.

11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L’im­­porto delle ripetibili stabilite dal Pretore può così essere confermato, il reclamante non avendo giustificato la sua richiesta di aumentarle a fr. 1'500.–, Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 20'400.–, non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e n. 2 della decisione impugnata sono così riformati:

1. L’istanza è respinta.

2. La tassa di giustizia per complessivi fr. 250.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di CO 1, tenuto a rifondere a RE 1 fr. 1'000.– per ripetibili.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1 che rifonderà a RE 1 fr. 900.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–; –.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).