Enforcement Opposition Reclassification Due to Judicial Misdirection

Incarto n. 14.2014.75 · Lugano 8 maggio 2014 EC/ww/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il vicepresidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella causa n. SO.2014.183 (opposizione per non ritorno a miglior fortuna) del Pretore del Distretto di Lugano nell’ambito della procedura esecutiva promossa con precetto n. __________ da

CO 1 (patrocinato dall’ PA 1 contro

RE 1

vista la decisione 28 marzo 2014 del Pretore del Distretto di Lugano, esplicitamente limitata alla suddetta opposizione, che non l’ha ammessa;

preso atto del reclamo interposto il 15 aprile 2014 da RE 1;

prescindendo dall’assegnare un termine di risposta alla controparte, visto il carattere manifestamente inammissibile del reclamo (cfr. art. 322 cpv.

1 CPC);

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che con precetto esecutivo n. __________ del 2/3.01.2014 dell’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso della somma di fr. 117'917.- oltre interessi e spese;

che al precetto esecutivo l’escusso ha sollevato opposizione, eccependo di non essere ritornato a miglior fortuna;

che il 15 gennaio 2014 l’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano l’art. 265a LEF, ha trasmesso il precetto esecutivo con la relativa opposizione alla Pretura del Distretto di Lugano per statuire sull’eccezione dell’escusso;

che con ordinanza del 20 gennaio 2014 il Pretore del Distretto di Lugano ha citato le parti a comparire all’udienza indetta per il 28 marzo 2014, ore 09.20;

che all’udienza il convenuto ha eccepito di essere addivenuto a miglior fortuna omettendo di produrre una qualsiasi prova a sostegno della propria tesi;

che con decisione del 28 marzo 2014 il Pretore e non ha ammesso l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna proposta dall’escusso, argomentando che egli non ha fornito alcuna prova a sostegno del suo dire;

che nella decisione del 28 marzo 2014 il primo giudice ha omesso di indicare i mezzi d’impugnazione;

che con reclamo del 15 aprile 2014 RE 1 ha riproposto la sua eccezione, allegando la documentazione, che dimostrerebbe, a suo modo di vedere, il mancato suo ritorno a miglior fortuna;

che giusta l’art. 265a cpv. 1 LEF, nel suo tenore modificato dal CPC, contro la decisione del giudice sull’opposizione per non ritorno a miglior fortuna non è dato alcun mezzo d’impugnazione;

che tale disposizione esclude in particolare il reclamo ai sensi degli art. 319 segg. CPC (cfr. DTF 138 III 45, cons. 1.3), motivo per cui la procedura sommaria di

cui all’art. 265a cpv. 1-3 LEF non è menzionata all’art. 309 CPC (cfr. Reetz/Theiler, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 6 ad art. 309; Trezzini,

Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 1358; Huber, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 31 ad art. 265a);

che un’eccezione a tale principio è ammessa solo quando il reclamo, giusta l’art.

110 CPC, verte sulle spese e ripetibili della procedura di prima istanza (DTF

138 III 131, cons. 2.2);

che l’unico vero mezzo di contestazione previsto dalla legge contro una decisione del genere di quella impugnata è l’azione di contestazione da parte del debitore del ritorno a miglior fortuna, da proporre entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull’opposizione al giudice del luogo dell’esecuzione (art. 265a cpv. 4 LEF, sentenza del 27 ottobre 2011, inc. 14.2011.152);

che nel caso in esame, la sentenza impugnata, non indica i rimedi di diritto e neppure rende attente le parti della limitata possibilità d’impugnare la decisione;

che secondo la giurisprudenza relativa all’art. 49 LTF (DTF 135 III 375, c.1.2.2), applicabile alla carente indicazione dei rimedi giuridici a norma dell’art. 238 lett. f CPC (CEF 12 aprile 2011, inc. 14.11.48; tappy, CPC commenté, Basilea 2011, n. 12 ad art. 238), la parte che non è rappresentata da una persona con cognizioni di diritto e non dispone di conoscenze giuridiche né di una particolare esperienza sgorgante ad esempio da procedure precedenti, può fidarsi dell’indicazione inesatta del termine di ricorso contenuta nella sentenza;

che, se non va da sé un’estensione analogica di tale principio ai casi di menzione di un rimedio di diritto inesistente, nella fattispecie il principio della buona fede che informa il codice di procedura civile (art. 52 CPC) impone di non penalizzare l’escusso per l’errata strategia messa in atto per motivi a lui non imputabili (v. CEF,

sentenza del 27 ottobre 2011, inc. 14.2011.152) – strategia che del resto sarebbe, comunque sia, votata all’insuccesso, dato che la documentazione esibita per la prima volta davanti a questa Camera non potrebbe essere presa in considerazione, ostandovi l’art. 326 cpv. 1 CPC secondo cui nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova – e di conseguenza di trattare il reclamo 15 aprile 2014, peraltro inoltrato nel rispetto dei termini, come azione di contestazione del ritorno a miglior fortuna ex art. 265a cpv. 4 LEF;

che,

per tali motivi, il reclamo è evaso con la trasmissione del reclamo al primo giudice, affinché lo tratti quale azione

di contestazione di ritorno a miglior fortuna;

che non si prelevano spese, né si assegnano indennità,

che a futura memoria s’invita la Pretura del Distretto di Lugano, in conformità con lo spirito dell’art. 238 lett. f CPC, a indicare nelle sue decisioni in merito ad opposizioni per non ritorno a miglior fortuna che: *“La presente decisione è impugnabile mediante reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello entro dieci giorni unicamente per quanto concerne le spese e ripetibili (art. 110 CPC e 265a cpv. 1 LEF; DTF 138 III 130 seg.).* *Per il resto, il debitore e il creditore possono promuovere l’azio­ne di contestazione o accertamento del ritorno a miglior fortuna davanti al giudice del luogo dell’esecuzione, entro venti giorni dalla comunicazione della decisione sull’opposizione (art. 265a cpv. 4 LEF)”*;

per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è evaso nel senso dei considerandi, con trasmissione degli atti al Pretore del Distretto di Lugano per le sue incombenze.

2. Non si riscuotono spese, né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

- ; - .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 117'917.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).