Bankruptcy Declaration Voided for Lack of Evidentiary Hearing

Incarto n. 14.2012.23 · Lugano 5 marzo 2012 B/fp/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza 3 gennaio 2012 da

CO 1 contro

RE 1 patrocinata dall’ PA 1

sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud con sentenza 8 febbraio 2012 (SO.2012.16) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo dal giorno di mercoledì 8 febbraio 2012 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 10 febbraio 2012 ne postula l’annullamento;

preso atto che controparte non ha presentato osservazioni;

rilevato che con decreto presidenziale 13 febbraio 2012 al reclamo è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. 769593 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 14'033.55 oltre interessi e spese.

B. Con ordinanza inviata alle parti il 23 gennaio 2012 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha fissato alla convenuta un termine di 10 giorni per presentare eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in caso di silenzio e qualora entro il medesimo termine una delle parti non si fosse avvalsa del diritto di essere convocata ad un’udienza (art. 168 LEF), avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti.

C. Con decisione 8 febbraio 2012 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.

D. Con reclamo

10 febbraio 2012 RE 1 chiede l’annullamento del fallimento, sostenendo che il primo giudice ha violato l’art. 256 CPC in combinazione con l’art. 168 LEF, ritenuto che l’art. 256 CPC indica in modo chiaro e non equivoco che il giudice può rinunciare all’udienza e decidere in base agli atti, a condizione che la legge non disponga altrimenti. La reclamante rinvia all’art. 168 LEF che prevede imperativamente la trattazione giudiziale dell’istanza di fallimento in una pubblica udienza e ciò a tutela del diritto di essere sentito.

Considerato

In diritto

1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il

1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.

2.Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza . Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).

3.In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:

a. l’applicazione errata del diritto,

b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

4.Secondo l’art. 253 CPC se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni. Giusta l’art. 256 cpv. 1 CPC il giudice può rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli atti, sempre che la legge non disponga altrimenti. La decisione di tenere o meno un’udienza orale rientra nell’apprez-zamento del giudice. Questo apprezzamento è tuttavia limitato nei casi in cui la legge prevede un’udienza orale. Uno di questi casi è rappresentato dall’art. 168 LEF, secondo il quale, presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. La citata disposizione della LEF prevede, che in merito alla domanda di fallimento, venga discusso oralmente. Il giudice del fallimento deve in ogni caso citare le parti, pure nel caso in cui la domanda di fallimento appare inammissibile. Questo approccio tradizionale non è mutato con l’entrata in vigore del nuovo Codice di procedura civile. Questa normativa è infatti rimasta in vigore, rappresentando la LEF una *lex specialis*. Non avendo il nuovo CPC modificato il requisito della citazione, la possibilità di rinunciare all’udienza passa in secondo piano segnatamente allorquando vige la *lex specialis* (nordmann, Basler Kommentar zum SchKG II, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., 2010, n. 5 ad art. 168; brunner/Gasser/Schwander,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Zurigo/San Gallo, 2011, n. 8 ad art. 256; trezzini, CPC Comm., Lugano, 2010, art.

3, p. 1124; bauer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., 2010, n. 8 ad art. 181; SJZ 107 (2011) Nr. 12 p. 279).

Ricevuta la domanda di fallimento, con ordinanza del 23 gennaio 2012 il Pretore aggiunto ha fissato alla parte convenuta un termine di 10 giorni per presentare eventuali osservazioni scritte, con l’avvertenza che in caso di silenzio e qualora entro il medesimo termine una delle parti non si fosse avvalsa del

diritto di essere convocata ad un’udienza, avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza ed agli atti.

Con la citata ordinanza il primo giudice ha trasferito alle parti la facoltà di decidere se doveva essere tenuta un’udienza o se la vertenza doveva essere decisa in base all’istanza e agli atti, violando di conseguenza il suo obbligo, quale giudice del fallimento, di trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento ai sensi dell’art. 168 LEF. Non avendo citato direttamente le parti per l’udienza di discussione, il Pretore aggiunto ha applicato in modo erroneo il diritto, per cui il reclamo va accolto, con conseguente annullamento della decisione impugnata e rinvio degli atti al primo giudice, affinché provveda a citare le parti all’udienza e a statuire di nuovo sull’istanza di fallimento.

5.Data la particolarità della fattispecie, non si prelevano spese in relazione al presente giudizio. Alla reclamante non può essere riconosciuta una indennità per ripetibili, dato che la controparte, che non ha presentato osservazioni al reclamo, non può essere considerata soccombente ai sensi dell’art. 106 cpv. 1 CPC e dato che l’art. 107 cpv. 1 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (cfr. jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., art. 107 nota 26).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 256 cpv. 1 CPC e 168 LEF pronuncia

1. Il reclamo è accolto, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-sud, per gli incombenti di cui ai considerandi.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano ripetibili in relazione al presente giudizio.

3. Notificazione a :

- __________;

- __________;

- Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, Mendrisio;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio;

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al

Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).