Creditor Opposition to Enforcement Order Based on Debt Declaration and Credit Assignment

Incarto n. 14.2012.181 · Lugano 18 dicembre 2012 EC/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti promossa con istanza 24 luglio 2012 da

CO 1 patrocinato da PA 2 contro

RE 1 patrocinato da PA 1

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 6/11 luglio 2012 dell’Ufficio di esecuzione di __________ per l’importo di fr. 900'000.00 oltre interessi al 5% dal 30.11.2009;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con decisione 30 ottobre 2012 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

*2. La tassa di giustizia in fr. 500.00, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 5'600.- a titolo di ripetibili.”*

Sentenza impugnata dalla parte convenuta, che con reclamo del 9 novembre 2012 postula la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese e ripetibili;

preso atto che con osservazioni 7 dicembre 2012 la parte convenuta ha chiesto la reiezione del reclamo, con protesta di spese, tasse e ripetibili;

richiamato il decreto presidenziale 12 novembre 2012 di concessione dell’effetto sospensivo;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con precetto esecutivo n. __________

del 6/11 luglio 2012 dell’Ufficio di esecuzione di __________ CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 900'000.- oltre interessi al 5% dal 30.11.2009, indicando quale

titolo di credito: “Atto di cessione di credito di fr. 900'000.- vantato nei confronti di RE 1 rilasciato il 06.03.2012 dall’UF di __________ al creditore CO

1 nella liquidazione di procedura 139/2011 – __________ __________”.

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di __________. __________

B. Il procedente fonda la propria pretesa sulla dichiarazione 30 novembre 2009 mediante la quale RE 1 ha dichiarato di essere debitore di __________

dell’importo di fr. 900'000.- (doc. B). CO 1 ha pure prodotto l’atto di cessione di pretese della massa ex art. 260 LEF del 6 marzo 2012 (doc. C), mediante il

quale l’amministrazione del fallimento di __________ ha ceduto a CO 1 il credito di fr. 900'000.- vantato dal fallito nel confronti di RE 1 e la decisione 26 giugno 2012 (doc. D) con la quale l’amministrazione del fallimento ha concesso al cessionario una proroga scadente il 30 settembre 2012 per far valere giudizialmente la pretesa contro l’escusso.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso non si è presentato mentre il procedente ha confermato la propria richiesta di rigetto dell’opposizione.

D. Con decisione 30 ottobre 2012 il Pretore del Distretto di ____________________, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione.

E. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1 asserendo di non essere a conoscenza dello stadio procedurale in cui si trova la liquidazione del fallimento di __________ e di non sapere se la decisione della massa di cedere il credito nei confronti dell’escusso sia cresciuta in giudicato. La verifica della crescita in giudicato del provvedimento dell’Ufficio fallimenti doveva essere fatta dal primo giudice, cosa che in concreto non sarebbe avvenuta. Già solo per questo motivo il gravame dovrebbe essere accolto.

Il reclamante evidenzia che i creditori a cui è stato ceduto il credito, signori __________, __________ e __________ hanno ceduto, con contratto del 4 giugno 2012, le loro prerogative creditorie a __________. Essendo avvenuta questa cessione un mese prima dell’emissione del precetto esecutivo, CO 1 non sarebbe stato titolare di alcun credito nei suoi confronti quando ha avviato la procedura esecutiva.

RE

1 ritiene poi che la cessione del 6 marzo 2012 sia avvenuta dopo la chiusura del fallimento di __________.

F. Delle osservazioni 7 dicembre 2012 di CO 1, chiedenti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in diritto:

1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art.

251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art.

321 cpv. 2 CPC). Proposto il 9 novembre 2012 a fronte di una decisione emessa in data 30 ottobre 2012 e notificata il 6 novembre 2012, il rimedio risulta

tempestivo e, quindi, sotto questo profilo, ammissibile.

2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.

3. Secondo l'art. 326 cpv. 1 CPC nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova. Sono fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). Il ricorrente argomenta che il Pretore avrebbe dovuto accertare sia se la decisione con la quale l’Ufficio fallimenti ha ceduto il credito al procedente è stata oggetto di impugnativa sia se la stessa è stata presa quando il fallimento di __________ i era ancora aperto. Per procedere a tali accertamenti il primo giudice avrebbe dovuto richiamare l’incarto riferito al fallimento di __________ presso l’Ufficio fallimenti di __________, documenti che il convenuto non avrebbe potuto produrre in quanto non parte della procedura fallimentare. In prima sede il convenuto non presentandosi all’udienza di contraddittorio ha comunque omesso di richiedere al primo giudice il richiamo dell’incarto fallimentare. Orbene per l’art. 153 cpv. 1 CPC il giudice provvede d’ufficio alla raccolta delle prove solo nelle cause in cui i fatti devono essere accertati d’ufficio. Il rigetto dell’opposizione è però retto dalla procedura sommaria (art. 251 CPC); in questa procedura il giudice accerta d’ufficio i fatti unicamente quando statuisce in veste di giudice del fallimento o del concordato e in caso di provvedimenti di volontaria giurisdizione (art. 255 CPC). Non trattandosi in concreto di una di queste fattispecie e neppure realizzandosi i presupposti dell’art.

153 cpv. 2 CPC, al primo giudice era preclusa la facoltà di assumere delle prove non richieste dall’escusso, motivo per il quale la censura si rileva inammissibile.

4. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

5. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).

6. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).

7. Nella dichiarazione 30 novembre 2009 RE 1 ha dichiarato di essere debitore di __________ dell’importo di fr. 900'000.- (doc. B), evidenziando altresì che la stessa dichiarazione vale quale riconoscimento di debito ai sensi della LEF. Nel doc. B pertanto RE 1 si è riconosciuto, con una dichiarazione di volontà chiara, esplicita, non equivoca e non discutibile, debitore nei confronti di __________ per siffatto importo. Giusta l'art. 260 LEF in caso di fallimento ogni creditore ha il diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori. Il rigetto provvisorio dell'opposizione può essere concesso a colui che prende il posto del creditore indicato nel riconoscimento di debito, in particolare tramite cessione, se il trasferimento è comprovato da documenti (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea 2010, n. 73 ad art. 82). Il nuovo creditore subentra anche nell'ipotesi in cui la procedura di esecuzione fosse già stata avviata dal creditore precedente: di conseguenza egli potrà legittimamente chiedere il rigetto dell'opposizione (Staehelin, op. cit., n. 74 ad art. 82). In concreto CO 1, producendo l’atto di cessione di pretese della massa ex art. 260 LEF del 6 marzo 2012 (doc. C), ha documentato l’avvenuta cessione a suo favore del credito di __________ nei confronti di RE 1. La documentazione prodotta costituisce pertanto, in principio, valido titolo di rigetto dell’opposizione a favore di CO 1 per l’importo richiesto con il precetto esecutivo.

8. La censura del ricorrente secondo cui il credito sarebbe stato ceduto e quindi il procedente non sarebbe titolare di alcun credito nei suoi confronti, benché sollevata per la prima volta solo con il reclamo, va nondimeno esaminata in quanto riguarda la validità del titolo di rigetto a favore del procedente, e come tale è da esaminare d’ufficio in ogni stadio della causa. All’ammissibilità dell’argomento ricorsuale non si oppone perciò l’art. 326 cpv. 1 CPC, secondo cui nella procedura di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova.

9. Diversamente da quanto preteso dal reclamante dalla decisione 26 giugno 2012 (doc. D), con la quale l’amministrazione

del fallimento ha concesso ai cessionari una proroga scadente il 30 settembre 2012 per far valere giudizialmente la pretesa contro l’escusso, non emerge che CO

1 abbia ceduto il proprio credito a terzi. Infatti il doc. D indica chiaramente che a cedere a __________ le loro pretese nei confronti dell’escusso siano stati sono gli altri cessionari della pretesa contro l’escusso, ossia __________, __________ e __________. CO 1 è quindi rimasto titolare della pretesa cedutagli ex art. 260 LEF il 6 marzo 2012. Egli pertanto è legittimato a procedere individualmente contro l’escusso, atteso che i creditori cessionari ai sensi dell’art. 260 LEF formano un litisconsorzio improprio nel quale a nessuno di loro è impedito di far valere i propri diritti a titolo individuale (Berti, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea 2010, n. 57 ad art. 260; Trezzini, Commentario al Codice di

diritto processuale civile svizzero, Lugano 2010, 272).

10. Da quanto precede ne consegue che il reclamo va respinto.

La tassa di giustizia, le spese processuali e le indennità seguono la soccombenza (art. 95 cpv. 2 e 3, 105 cpv. 1 e 2, 106 cpv. 1 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 cpv. 1, 260 LEF; 95 cpv. 2 e 3, 105 cpv. 1 e 2, 106 cpv. 1, 251,

254 cpv. 1, 309, 319, 320, 321 cpv. 2, 326 cpv. 1 CPC;

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr 1’000.-, anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1 fr. 2’000.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione a:

- __________. PA 1, __________ - __________. PA 2, __________.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 900’000.00, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).