Appeal on Defective Service of Enforcement Proceeding Summons

Incarto n. 14.2012.121 · Lugano 7 agosto 2012 FP/cj/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario: · Jaques

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 5 aprile 2012 presentata da

CO 1 contro

RE 1,

tendente ad ottenere il rigetto definitivo (*recte*: provvisorio) dell’opposizione interposta dal convenuto al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano notificato in data 27 marzo 2012 per il pagamento di fr. 10'189.80 oltre interessi e spese;

istanza accolta dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 con decisione del 13 luglio 2012 (SO.2012.1586);.

sentenza impugnata dal convenuto con reclamo del

23 luglio 2012;

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto:

che con decisione del 13 luglio 2012, in accoglimento dell’istanza presentata in data 5

aprile 2012 da CO 1, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto in via provvisoria l’opposizione sollevata da RE 1 al precetto esecutivo n. __________

dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, notificatogli il 27 marzo 2012 per il pagamento di

fr. 10'189.80 oltre interessi e spese;

che contro tale sentenza RE 1 è insorto con reclamo del 23 luglio 2012 asserendo di non avere ricevuto nessuna citazione per l’udienza relativa alla causa in oggetto;

che chiamato a esprimersi, con osservazioni del 6 agosto 2012 il procedente rileva che il convenuto, come pure sua moglie, non solo sono soliti a non ritirare le raccomandate che vengono loro inviate, segnatamente i precetti esecutivi, ma reiterano pure nel non presenziare all’udienze, benché regolarmente citate, come si può facilmente constatare dalla documentazione annessa, per tacere poi del fatto più grave, ovvero della falsificazione da parte del reclamante del certificato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano del 28 aprile 2010(esibito al momento della sottoscrizione del contratto di locazione), da cui risulta che contro il soggetto non esistono atti di carenza beni, mentre che dall’attestato dello stesso ufficio del 6 agosto 2012, rilasciato su sua richiesta, nei confronti del debitore figurerebbero invece per il periodo 11.11.1991- 10.7.2012 59 attestati di carenza beni per fr. 310’028.30;

in diritto:

che secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali;

che tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b. n. 3 CPC);

che in base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti;

che l’insorgente non menziona tuttavia il titolo di ricorso sul quale egli intende fondare il gravame;

che tale carenza è priva di conseguenze, dato che risulta evidente che con il proprio reclamo il convenuto si propone di fare valere la violazione del diritto di essere sentito in quanto non avrebbe ricevuto nessuna citazione per l’udienza di contradditorio (cfr. art. 53 cpv. 1 CPC)i;

che, secondo l’art. 138 cpv. 1 CPC, la notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta;

che, nel caso in esame, la Pretura del Distretto di Lugano ha senz’altro ossequiato a tale disposto, avendo essa in data 6 aprile 2012 notificato per invio raccomandato alle parti, segnatamente al convenuto, la citazione per l’udienza di contradditorio indetta per venerdì 13 luglio 2012, ore 10:00 (cfr. art. 253 CPC);

che è però vero che tale invio è stato ritornato alla Pretura in base a diposizione preliminare in quanto non ritirato dal destinatario, ossia dal convenuto (cfr. anche ricerca Track & Trace);

che tale circostanza merita approfondimento;

che se è vero che la notificazione è considerata avvenuta quando l’invio è preso in consegna dal desinatario oppure da un suo impiegato o da persona che vive nella stessa economia domestica avente almeno 16 anni, fatti salvi i casi in cui il giudice dispone che un documento sia notificato personalmente allo stesso destinatario (art. 138 cpv. 2 CPC), stando all’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, la notificazione è pure considerata avvenuta, in caso di invio postale raccomandato non ritirato, il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione;

che, nella fattispecie, la raccomandata contenente la citazione per l’udienza del 13 luglio 2012 è stata impostata il 6 aprile 2012, arrivando al punto di ritiro/ufficio di recapito di __________ il giorno successivo, per poi essere avvisata, nello stesso ufficio postale, per il ritiro (foglio giallo) martedì 10 aprile ore 14:14, arrivando al punto di ritiro/ufficio di recapito lo stesso giorno alle ore 14.43, per alla fine venire rispedita in base a disposizione preliminare alla Pretura il 18 aprile successivo in quanto non ritirata (cfr. ricerca Track & Trace);

che, stando cosi le cose, la citazione per l’udienza di contradditorio sarebbe da considerarsi notificata al più tardi il giorno di martedì 17 aprile 2012, l’insorgente non pretendendo del resto che il funzionario addetto alla notifica del plico raccomandato non abbia messo nella sua buca lettere/cassetta postale l’avviso di ritiro della raccomandata (foglio giallo);

che, come visto, l’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC subordina tuttavia la finzione di notifica degli invii postali raccomandati alla condizione che il destinatario dovesse aspettarsi la notificazione del relativo atto;

che nella fattispecie tale condizione fa però difetto, dal momento che nel campo del

diritto esecutivo (LEF), il Tribunale federale ha stabilito che il processo giudiziario di rigetto dell’opposizione conseguente all’opposizione da parte del debitore al precetto esecutivo fattogli notificare dal creditore, costituisce un nuovo procedimento, motivo per cui lo stesso debitore non deve necessariamente mettere in conto un’istanza di rigetto dell’opposizione – e quindi la citazione per la relativa udienza di contradditorio – per la sola opposizione al precetto esecutivo (DTF 137 III 225 consid.3.1 pag. 228 con richiami);

che ne consegue pertanto che quanto previsto dall’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC non può essere opposto all’insorgente per il solo avvio di una procedura esecutiva a suo carico (notifica del precetto esecutivo con conseguente opposizione), ritenuto altresì che non possono nemmeno essere tratte conclusioni decisive al riguardo dall’avviso di ritiro della relativa raccomandata (foglio giallo), sul cui contenuto nulla è dato da sapere, per tacere poi del fatto che l’invio raccomandato nemmeno recava la menzione di atto giudiziario (cfr. la busta ritornata alla Pretura), il che ha verosimilmente contribuito a rendere tutt’altro che scontato che il destinatario potesse arguire che si trattava di un atto riguardante la procedura esecutiva a suo carico (cfr. DTF 137 III 225 consid.

3.2 pag. 230;

che a questa conclusione non ostano nemmeno le obiezioni sollevate dal procedente nelle sue osservazioni al reclamo con riferimento a documentazione esibita per la prima volta in sede ricorsuale, ovvero in disattenzione dell’art. 326 cpv. 1 CPC che non consente alle parti di avvalersi davanti all’autorità di reclamo di nuove conclusioni, nuovi fatti o nuovi mezzi di prova;

che ne discende pertanto l’accoglimento del reclamo, nel senso dell’annullamento della decisione impugnata, con conseguente rinvio degli atti alla Pretura del Distretto di Lugano, affinché povveda ad emanare e notificare una nuova citazione per l’udienza di contradditorio;

che non si prelevano spese e non si assegnano indennità;

per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è accolto, la decisione impugnata è annullata e gli atti

sono rinviati alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, per l’incombenza di cui ai considerandi.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 10'189.80 , non raggiunge il limite di legge di fr. 30’000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).