Appeal Granted Due to Procedural Violation and Remand for New Hearing

Incarto n. 14.2012.112 · Lugano 3 settembre 2012 FP/b/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 17 aprile 2012 presentata da

RE 1 contro

CO 1

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di __________, notificato in data 15 marzo 2012 per il pagamento di fr. 14'568.65 oltre interessi e spese;

istanza respinta dal Pretore del Distretto di __________, con decisione del 9 luglio 2012 (SO.2012.1764);

sentenza impugnata dalla parte istante con reclamo del

19 luglio 2012;

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto:

che con precetto esecutivo n. __________ del 13/15.3.2012 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso della somma di fr. 14'568.65 oltre interessi e spese, indicando quale titolo del credito le fatture 607428-607458-607445 del mese settembre 2011;

che interposta tempestiva opposizione da parte dell’escussa, con istanza del 17 aprile 2012 la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano;

che con

ordinanza del 19 aprile 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha citato le parti a comparire all’udienza di contradditorio indetta per lunedì 9 luglio 2012 alle

ore 9.40, udienza alla quale ha partecipato la sola parte convenuta, la quale si è opposta all’istanza, obiettando che agli atti non figura alcun valido riconoscimento di debito;

che con decisione del 9 luglio 2012 lo stesso giudice ha respinto l’istanza, ritenendo che la documentazione esibita dalla parte istante, segnatamente le fatture indicate nel precetto esecutivo, non costituiscono titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF, in quanto non espressamente riconosciute dalla debitrice;

che contro tale sentenza la procedente è insorta con reclamo del 18 luglio 2012, asserendo che il suo amministratore unico e la sua segretaria erano presenti alle ore

9.40 al portone principale della stabile della Pretura del Distretto di __________, dove hanno suonato ripetutamente alla __________ (sezione competente), tuttavia inutilmente, di modo che dopo innumerevoli tentativi vani hanno suonato alla __________ (segreteria), la quale ha provveduto ad aprire il portone principale;

che saliti nella sezione 5 (ore 9.44), essi hanno suonato allo sportello, senza esito, al che dopo quale minuto la segretaria, nel frattempo comparsa, ha comunicato loro che l’udienza era terminata;

che per finire le persone in causa ritengono di essere state trattate in modo non molto tollerante, visto che sono state chiuse fuori all’esterno del palazzo e che erano in possesso di tutta la documentazione – delle cui concludenze esse chiedono comunque di tenere conto – necessaria per la discussione, al fine di potere incassare le fatture scoperte;

che in applicazione dell’art. 324 CPC il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello ha assegnato alla Pretura del Distretto di __________, un termine di dieci giorni per presentare le proprie osservazioni al reclamo, senza tuttavia ottenere alcun riscontro;

che chiamata a sua volta ad esprimersi sul reclamo, la convenuta è rimasta silente;

considerando

in diritto.

che secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali;

che tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in materia di rigetto dell’opposizione x art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC);

che in base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’errata applicazione del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti;

che nel caso specifico risulta evidente che con il proprio reclamo, l’insorgente si propone di fare accertare la violazione dell’art. 53 cpv. 1 CPC (diritto delle parti di essere sentite; cfr. anche l’art. 84 cv. 2 LEF) per non essere stata posta nelle condizioni di partecipare all’udienza di contradditorio indetta per lunedì 9 luglio 2012, ore 9.40, benché i loro rappresentanti si fossero presentati puntualmente all’orario indicato, suonando ripetutamente all’entrata della Pretura, segnatamente alla __________, senza tuttavia alcun riscontro, tanto da ripetere la medesima operazione presso la __________, la quale ha sì consentito loro l’accesso, ma senza alcun risultato, dato che dopo avere di nuovo suonato allo sportello della __________, dopo qualche munito è stato comunicato loro che l’udienza era terminata;

che la versione della reclamante, ancorché priva di riscontri oggettivi, risulta in definitiva credibile, ove si consideri che - per tacere del fatto che non si intravede per quale ragione la parte istante non avrebbe esposto i fatti in modo corretto, dato il presumibile interesse che aveva nel partecipare all’udienza - quanto preteso nel reclamo, segnatamente sui pretesi orari di presenza in Pretura dei rappresentanti dalla creditrice, sui loro infruttuosi tentativi di accedervi e, in particolare, sul coinvolgimento della cancelleria della __________ nella specifica fattispecie, non è stato smentito o per lo meno ridimensionato dalla Pretura del Distretto di __________, __________, la quale, come visto, non ha dato alcun seguito all’ordinanza 31 luglio 2012, con la quale le veniva assegnato un termine di dieci giorni per presentare le proprie osservazioni al reclamo, circostanza che contribuisce a ulteriormente avvalorare il racconto dell’insorgente;

che bisogna tuttavia rilevare che i rappresentanti della escutente hanno riconosciuto di essersi presentati all’ingresso del palazzo, ove è ubicata la Pretura, all’ultimo momento, ossia alle 9.40 (ora in cui avrebbe dovuto avere inizio l’udienza di contradditorio), assumendosi così il rischio di arrivare in aula in, ancorché lieve, ritardo;

che è pur vero che contrariamente al pregresso diritto processuale di diversi cantoni, il nuovo codice di procedura civile (CPC) non istituisce il rispetto di un’attesa di un’ora (*Respektstunde*) prima che la parte possa essere considerata preclusa (cfr. tappy, CPC annoté, Basilea 2011, n. 13 ad art. 234), e che è quindi lasciato all’apprezzamento del giudice decidere se, prima di considerare la parte preclusa, occorra verificare se essa non si è “persa nei meandri del palazzo di giustizia”, se è necessario aspettarla, e se del caso, per quanto tempo (tappy, op. cit. loc. cit.), oppure addirittura se è opportuno tentare di raggiungerla telefonicamente (trezzinii, Commentario al CPC, Lugano 2011, pag. 1043);

che va nondimeno rilevato che ad ogni modo il potere di apprezzamento del giudice è limitato dal principio della buona fede e dal correlato divieto di formalismo eccessivo (art.

52 CPC) i quali escludono di ritenere la parte preclusa soltanto per alcuni minuti di ritardo (tappy, op. cit. n. 14 ad art. 234; cfr. CEF, decisione del 10 ottobre 2011, inc. 14.2011.140, pag. 3);

che, nella fattispecie, il diritto di essere sentita della reclamante alla quale non è stata conferita la facoltà di presenziare all’udienza, verosimilmente per un disguido interno alla Pretura, deve considerasi violato già per questa sola circostanza e, in ogni modo, anche nell’ipotesi che i rappresentanti della parte istante non si siano comportati in modo saggio per avere essi suonato al portone di ingresso del palazzo di giustizia in exstremis o magari qualche istante dopo, quando l’udienza stava per iniziare o era già iniziata, perché non si potrebbe in ogni modo senza arbitrio ritenerla preclusa (ciò che si è verificato comunicando, tramite la segreteria, che l’udienza era terminata) per l’insignificante ritardo, se di ritardo si può ancora parlare, nel dar seguito all’ordinanza del

19 aprile 2012, non da ultimo ove si consideri che da parte della Pretura non viene preteso che il rappresentante della convenuta, regolarmente comparso, avesse già definitivamente lasciato l’aula, di modo che non sarebbe più stato possibile riprendere l’udienza alla presenza della creditrice;

che già per questi motivi ne discende l’accoglimento del reclamo, con conseguente annullamento del giudizio impugnato – emanato in violazione del diritto di essere sentito di una delle parti, segnatamente della parte istante – e rinvio degli atti al primo giudice, affinché riciti le parti a una nuova udienza di contradditorio (art. 253 CPC) e ristatuisce sull’istante;

che, per contro, non entra in considerazione la richiesta della reclamante nella misura in cui essa si propone di sottoporre al vaglio di questa Camera la documentazione annessa al reclamo, ostandovi l’art. 326 cpv. 1 CPC che nella procedura di reclamo non ammette né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti e la produzione di nuovi mezzi di prova, per tacere del fatto che essa nemmeno si esprime sulla concludenza di tali documenti;

che al riguardo il rimedio è quindi inammissbile;

che secondo l’art. 106 cpv. 1 CPC le spese relative al presente giudizio dovrebbero essere poste a carico della parte soccombente;

che dato però che l’esito del reclamo non è da attribuire al comportamento processuale né dell’una, né dell’altra parte, si giustifica, per motivi di equità, porre tali oneri a carico dello S__________ (art. 107 cpv. 2 CPC).

per questi motivi,

pronuncia:

1. Nella misura in cui è ammissibile, il reclamo è accolto, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore del Distretto di __________, per l’incombenza d cui ai considerandi.

2. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 300.- anticipate dalla reclamante, sono poste a carico del Cantone Ticino.

3. Notificazione a:

- -

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 14'568.15, non raggiunge il limite di legge di fr. 30’000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).