Creditor Bankruptcy Upheld Due to Lack of Demonstrated Ongoing Solvency

Incarto n. 14.2011.89 · Lugano 28 giugno 2011 B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 18 aprile 2011 presentata da

CO 1 __________ contro

RE 1 __________ patrocinata dall’ PA 1

sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ con sentenza 1. giugno 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della RE 1, __________, a far tempo

da mercoledì 1. giugno 2011 alle ore 15.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 7 giugno 2011 ne chiede l’annullamento;

rilevato che alla controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo stato saldato;

preso atto che con decreto presidenziale 8 giugno 2011 al reclamo è stato accordato effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto::

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 2'052.30 compresi interessi e spese.

B. All’udienza di contraddittorio del 24 maggio 2011 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 1. giugno 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 15.00.

D. Con reclamo 7 giugno 2011 RE 1 sostiene di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta dell’UEF di __________ del 3 giugno 2011 relativa al versamento di fr. 2'140.90 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante (doc. D).

Considerato

In diritto:

1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il

1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.

2.a) In virtù dell’art. 174 cpv.

2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) La reclamante ha asserito di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo una ricevuta 3 giugno 2011 dell’UEF di __________ relativa al versamento di fr. 2'140.90 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante.

Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto al 22 giugno 2011 dell’UEF di __________ risulta che a carico della reclamante sono pendenti

9 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 53'444.55. Determinante è che nell’anno in corso per 2 esecuzioni, una per l’importo di fr. 15'263.50 e l’altra per fr. 2'482.10, sono già state emesse le comminatorie di fallimento. Inoltre il 25 ottobre 2010 a carico della convenuta è stato emesso un attestato di carenza di beni per l’importo di fr. 4'857.60. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la reclamante non dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità non può essere considerata resa sufficientemente verosimile.

Non risultando adempiuto il presupposto della solvibilità, l’art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento di AP 1 non può quindi essere annullato.

3. Il reclamo va pertano respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è dichiarato il fallimento di

AP

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- è posta a carico di RE 1.

3. Intimazione:

AO 1 CO 1, __________;

- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, __________.

__________ Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).