Debtor's Appeal Against Bankruptcy Reinstated Due to Unproven Solvency

Incarto n. 14.2011.203 · Lugano 28 dicembre 2011 B/fp/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 6 ottobre 2011 da

CO 1 __________ rappr. da RA 1 __________ Contro

RE 1 __________ patrocinata dall’ PA 1 __________

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________ con sentenza 21 novembre 2011 (SO.__________) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo

dal giorno di lunedì 21 novembre 2011 alle ore 14.00.

2./3./4.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 1. dicembre 2011 ne postula l’annullamento;

preso atto delle osservazioni 22 dicembre 2011 di controparte;

rilevato che con decreto presidenziale 1. dicembre 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 16'800.-- oltre interessi e spese.

B. Entro il termine fissato dal Pretore la convenuta non ha presentato osservazioni.

C. Con sentenza 21 novembre 2011 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.

D. Con il presente reclamo RE 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo una ricevuta dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio relativa al pagamento di fr. 17'088.-- a saldo dell’esecuzione n. __________ (doc. G). La reclamante ammette di avere numerose procedure esecutive a suo carico, rilevando che alcune sono perente, altre pagate e alcune colpite da opposizione, per cui i debiti posti in esecuzione ammontano a fr. 359'257.43. Secondo la convenuta, gli attivi risultanti dal suo bilancio aggiornato alla fine di settembre 2011 hanno un valore che le permette indubbiamente di procedere alla loro realizzazione per il soddisfacimento di una buona parte dei debiti giunti oltre la domanda di proseguimento (doc. I). La reclamante aggiunge inoltre di avere emesso una fattura per consulenza e servizi per ca. fr. 378'000.- forniti ad una cliente, la quale non solo l’ha riconosciuta, ma le ha pure comunicato un piano di pagamento (doc. M). Il provento della fattura, osserva la convenuta, servirà a saldare le esecuzioni.

E.Con le sue osservazioni l’istante rileva di non avere

ancora ricevuto alcun pagamento da parte della reclamante.

Considerato

In diritto

1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.

2.a) In virtù dell’art. 174 cpv.

2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) La reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante e l’ha dimostrato, producendo una ricevuta dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio del 1. dicembre 2011 relativa al versamento di fr. 17'088.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che la reclamante ha prodotto un estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 28 novembre 2011 relativo alla M__________ Sagl con sede a Lugano, poi divenuta RE 1 con sede a_________, e un estratto dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio al 29 novembre 2011 relativo a quest’ultima.

Esaminando anche solo questo estratto emerge che nei confronti della reclamante sono pendenti 26 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 292'769.88. Nel corso del 2011 in 6 esecuzioni sono state emesse le comminatorie di fallimento, anche per importi elevati, e in due ulteriori procedure sono stati emessi gli avvisi di pignoramento. Ciò dimostra che la convenuta non dispone della liquidità necessaria a saldare le predette procedure esecutive. D’altro canto il bilancio che la reclamante ha prodotto non è idoneo a rendere verosimile la sua solvibilità.

Contrariamente a quanto sostenuto dal patrocinatore della reclamante, esso non è aggiornato alla fine di settembre 2011, ma riferito agli anni 2009 e 2010. Inoltre è stato allestito dalla convenuta medesima. Si osserva poi che non solo non è dato sapere se la valutazione dell’inventario corrisponde con quella attuale, ma in questo momento non è neppure determinabile a che prezzo l’inventario potrebbe essere realizzato e, se del caso, quando. In merito alla fattura del 29 novembre 2011 inviata dalla reclamante a T__________ AG per non meglio definite “Prestazioni fornite” per un importo di fr. 378'000.- si osserva che, nonostante la conferma di T__________ AG del 30 novembre 2011, non vi è certezza in merito al pagamento rispettivamente in merito alla puntualità del pagamento delle rate proposte dalla cliente.

Per tacere del fatto che, fosse questo documento equivalente a valuta sicura, come adombrato nel reclamo, non è dato capire per quali ragioni l’insorgente non abbia richiesto il relativo equivalente a un istituto di credito, previa cessione dei relativi diritti. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la situazione finanziaria della convenuta non sta migliorando e che la prognosi relativa alla sua liquidità non può essere ritenuta favorevole. Nel caso di specie si può affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento.

Ne discende che il presupposto della solvibilità non può essere considerato reso sufficientemente verosimile.

Non risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE

1 non può essere annullato.

3.Il reclamo va pertanto respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante. Alla controparte non si assegnano ripetibili a titolo d’indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC ).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

lunedì

2 gennaio 2012 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 200.- è posta a carico di RE 1.

3. Intimazione:

- avv. PA 1, __________;

- RA 1, __________;

- Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, Mendrisio;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio,

Mendrisio;

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).