Execution Court Ruling on Provisional Opposition to Payment Order Upheld Due to Improper Introduction of New Evidence on Appeal

Incarto n. 14.2011.192 · Lugano 25 novembre 2011 FP/b/fp · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 9 agosto 2011 presentata da

patrocinata dall’avv. PA 1, __________ contro

CO 1, __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, notificato in data 17 marzo 2011 per la somma complessiva di fr. 57'190.85 oltre alle spese di precetto e di incasso;

istanza accolta con decisione dell’8 novembre 2011 (SO.__________) dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, per la somma di fr. 21'121.60 oltre interessi al 5% dal 1.10.2007 e di fr. 784.00 (SO.__________);

sentenza impugnata dal convenuto con reclamo del 18 novembre 2011;

esaminati gli atti

ritenuto

in fatto:

che con precetto esecutivo n. __________ del 15/17.3.2011 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso dell’importo complessivo di fr. 57'190.85 oltre alle spese di precetto e di incasso, indicando quale titolo di credito la rimanenza del mutuo al 31 marzo 2008, le fatture scadute, la pena convenzionale e gli interessi al 30 settembre 2007, con richiamo del contratto di mutuo nonché il contratto di fornitura, entrambi firmati il 17 agosto 2006 e della responsabilità solidale dell’escusso con la ditta G__________ SA, fallita il 18 febbraio 2009;

che interposta tempestiva opposizione da parte dell’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore del Distretto di Lugano, limitatamente a fr. 21'121’60 oltre interessi nonché fr. 784.- per interessi aggiornati al 30 settembre 2009 e fr. 100.- per la spesa del precetto esecutivo;

che l’istante ha fondato la propria domanda sul contratto di fornitura di birra sottoscritto in data 17 agosto 2006 dalla ditta E__________ G__________ AG - alla quale essa è subentrata rilevandone gli attivi a seguito di fusione (v. estratto del registro di commercio del Canton Lucerna, doc. B) - con la G__________ __________ SA e il qui convenuto, nella loro veste di gerenti dello S__________ B__________ Pub G__________ (__________) e di condebitori solidali (doc. C), e segnatamente sul connesso contratto di mutuo sottoscritto lo stesso giorno tra le stesse parti, con il quale la E__________ G__________ AG ha concesso alla G__________ SA e al qui convenuto un mutuo di fr. 25'000.- per l’esercizio dello stesso S__________ B__________ P__________, importo da restituire, con vincolo di solidarietà, dai due debitori entro cinque anni secondo le modalità ivi esposte (doc. E);

che la creditrice ha altresì esibito il conteggio ristorno al 20 febbraio 2007 (doc. E), gli estratti conto al 20 febbraio 2007 e 20 novembre 2007 (doc. F e G), il conteggio ristorno al 19 novembre 2007 (doc. H), il conto annuale del mutuo del 19 novembre 2007 (doc. I), l’estratto conto al 20 novembre 2007 (doc. L), l’ultimo sollecito di pagamento del 16 aprile 2008 (doc. M) e la diffida 30 maggio 2008 (doc. N);

che in occasione dell’udienza di contradditorio dell‘ 8 novembre 2011 la parte istante si è confermata nella propria domanda sulla base della documentazione già agli atti, mentre il convenuto vi si è opposto, contestando che la firma apposta su rispettivi contratti sia la sua ed asserendo che le pattuizioni in rassegna sono per contro state concluse a sua insaputa, per poi puntualizzare che egli non ha nulla a che fare con la questione in quanto egli si è limitato solo a prestare fr. 10'000.- a D__________ L__________ di Grancia, che ha acquistato il P__________ G__________ SA;

che a sostegno della propria opposizione, il convenuto ha prodotto, tra l’altro, copia della querela penale 30 luglio 2008, con annessa la relativa documentazione, sporta contro ignoti e il decreto di non luogo a procedere emanato il 30 aprile 2010 dal Ministero Pubblico (doc. 1);

che in replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive ragioni;

che

con decisione dell’8 novembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, rigettando pertanto in via provvisoria l’opposizione dell’escusso al

precetto esecutivo in rassegna per gli importi di fr. 21'121.60 oltre interessi e fr. 784.00;

che, secondo il primo giudice, la documentazione esibita dalla procedente, segnatamente il contratto di mutuo di cui al doc. D, costituisce senz’altro valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF, suscettibile quindi di fondare la domanda di rigetto provvisorio che ci occupa;

che al convenuto, sempre secondo il Pretore, non è riuscito per contro di opporre alcuna valida eccezione liberatoria ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF, secondo cui il rigetto provvisorio dell’opposizione non può essere pronunciato qualora il debitore sollevi o giustifichi immediatamente delle eccezioni, tali da infirmare il riconoscimento di debito;

che, nella fattispecie, ha spiegato il primo giudice, l’eccezione di falso della firma apposta in calce ai contratti con la E__________ G__________ AG sollevata dall’escusso, non può essere ammessa, la stessa non essendo stata resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi;

che una firma su un riconoscimento di debito, egli ha rilevato, è presunta autentica, ossia non falsa, ritenuto che se la firma è contestata, ovvero eccepita di falso, spetta all’escusso rendere verosimile che la firma non è sua, ciò che può essere - dandosene il caso - fatto producendo firme possibilmente coeve, che ne consentono il controllo della conformità, ritenuto che se presentano una struttura sostanzialmente diversa, il grado di verosimiglianza dell’eccezione di falsità richiesto ex art 82 cpv. 2 LEF è raggiunto;

che difformità da lievi a medie, secondo lo stesso Pretore, non sono comunque sufficienti, a meno che altri elementi fattuali concorrano a determinare un giudizio diverso;

che nel caso in esame, ha osservato il Pretore, la questione della pretesa falsità della firma ha già fatto oggetto di approfondita disamina nell’ambito della querela penale sporta contro ignoti il 30 luglio 2008 dall’escusso (doc. 1), iniziativa che ha comportato una verifica peritale della calligrafia da parte della polizia scientifica, la quale non ha però sortito alcun effetto (doc.1, pag. 9);

che sulla base di questo specifico accertamento, ha concluso il giudice di prime cure, l’eccezione di falso delle firme va disattesa;

che contro tale decisione è insorto il convenuto con reclamo del 18 novembre 2011, asserendo che egli intende mantenere l’eccezione di falso sollevata nel corso dell’udienza di contradditorio dell’8 novembre 2011;

che a sostengo del gravame, l’insorgente ha prodotto copia della dichiarazione sottoscritta da D__________ L__________ il 15 ottobre/17 novembre 2011, con la quale il soggetto ha affermato “di aver stipulato in data 16 agosto 2006 fra la G__________ SA e la ditta E__________ G__________ AG un contratto di fornitura per la birra e un contratto di mutuo per la somma di fr. 25'000.- e di avere usato, a sua insaputa, quale garanzia il nome di A__________ B__________ domiciliato in via __________ a __________”, e che “inoltre la firma posta sotto il nome di A__________ B__________ è stata fatta di suo pugno e non dal Sig. B__________.”;

che tale dichiarazione, ha puntualizzato il reclamante, non ha potuto essere esibita all’udienza, dato che egli ha potuto prendere contatto con il dichiarante soltanto “in questi giorni”;

che al reclamo il convenuto ha dipoi annesso una copia della ricevuta del prestito di fr. 10'000.- fatto a D__________ L__________ per l’acquisto della società G__________ SA, puntualizzando che in un secondo tempo questi ha rivenduto la società a un certo C__________ B__________;

che il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni;

considerando

in diritto:

che, secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali;

che tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in materia di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC);

che in base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti;

che, secondo l’art. 82 cpv. 1 EF, se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

che al fine di poter essere considerata un riconoscimento di debito, una scrittura privata deve essere firmata dall’escusso - o dal suo rappresentante - e deve contenere la volontà di pagare al creditore procedente, senza riserve o condizioni, un importo di denaro determinato o facilmente determinabile, ritenuto che il riconoscimento di debito può essere anche dedotto da un insieme di documenti, se da essi risultano gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 con rinvii);

che, come giustamente rilevato dal Pretore, il contratto di mutuo agli atti (doc. D) costituisce riconoscimento di debito nella misura in cui il convenuto si è impegnato

- nel contesto dell’accordo quadro di cui al doc. C - a restituire alla mutuante, singolarmente e solidalmente con la G__________ SA, la somma di fr. 25’000.- ricevuta in prestito per la gestione dello S__________ B__________ P__________ G__________ in __________;

che, del resto, l’insorgente non ne contesta il principio;

che, conformemente all’art. 82 cpv. 2 LEF, il giudice pronuncia il rigetto dell’opposizione se il debitore non giustifica immediatamente eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito, ritenuto che incombe all’escusso l’onere di dimostrare la verosomiglianza delle eccezioni che solleva (DTF 132 III 140 consid.

4.1 con rinvii);

che davanti al Pretore l’escusso si era opposto all’avversaria pretesa, eccependo la falsità della firma apposta in calce ai contratti, segnatamente, per quanto qui di rilievo, a quello di mutuo, senza tuttavia - come visto - riuscire nel suo intento, l’eccezione sollevata non essendo stata - a parere dello stesso giudice - resa sufficientemente verosimile, specie alla luce delle risultanze del procedimento penale avviato a seguito della querela sporta dall’escusso contro ignoti per falsità in documenti, querela sfociata in un non luogo a procedere dopo le indagini del caso, segnatamente dopo che una perizia calligrafica della polizia scientifica fatta eseguire in quella sede dal Procuratore pubblico non aveva sortito alcun effetto;

che il reclamante non si confronta però con tale motivazione, proponendosi di mantenere l’opposizione al precetto esecutivo grazie alle pezze giustificative annesse al reclamo, ovvero alla dichiarazione di D__________ L__________, con cui questi afferma di avere stipulato i due contratti all’insaputa del convenuto e di averli firmati personalmente, e della ricevuta del prestito di fr. 10'000.- che gli ha fatto allo stesso D__________ L__________ per l’acquisto della G__________ SA;

che la documentazione in rassegna, presentata per la prima volta in sede ricorsuale, non può tuttavia essere vagliata da questa Camera, ostandovi l’art.

326 cpv. 1 CPC, che nella procedura di reclamo non ammette né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi prova;

che fondato esclusivamente su documenti non prodotti in occasione dell’udienza dell’8 novembre 2011, ossia su nuovi mezzi di prova, il reclamo va dichiarato inammissibile;

che gli oneri processuali relativi al presente giudizio dovrebbe seguire la soccombenza, ossia dovrebbero essere posti a carico dell’insorgente,

che data la particolarità della fattispecie e tenuto conto che il reclamante non è assistito da un avvocato, si prescinde dal riscuotere spese;

per questi motivi,

pronuncia:

1. Il reclamo è inammissibile.

2. Non si prelevano spese.

3. Intimazione a:

- RE 1, __________;

- avv. PA 1, __________o.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 21’905,60 non raggiunge il limite di legge di fr. 30’000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).