Creditor v. Debtor: Affirmation of Bankruptcy Order Based on Untimely Continuance Request

Incarto n. 14.2011.183 · Lugano 18 novembre 2011 FP/b/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Baur Martinelli, vicencelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimenti dipendente dall’istanza 16 settembre 2011 presentata da

CO 1RE 1 patrocinata dall’avv. __________ contro

CO 1 __________ patrocinata dall’avv. __________

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 4 novembre 2011 (SO.2011.4007) ha così deciso:

*“1. E’pronunciato il fallimento di RE 1, Lugano, a far tempo dal giorno di lunedì, 7 novembre 2011 alle ore 10.00.*

*2. La tassa di giustizia di fr. 80.-, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 920.-, sono a carico della massa fallimentare.*

*3. omissis.”*

Decisione impugnata dalla convenuta, che con reclamo dell’8 novembre 2011 ne chiede l’annullamento;

richiamato il decreto presidenziale 9 novembre 2011, con il quale al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto e considerato in diritto:

che con istanza del 16 settembre 2011 CO 1 ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano di pronunciare il fallimento senza preventiva esecuzione di RE 1, invocando l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, che consente al creditore di chiedere al giudice di statuire in tal senso se il debitore soggetto alla procedura di fallimento ha sospeso – come nella fattispecie – i suoi pagamenti;

che con

ordinanza del 22 settembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha citato le parti a comparire in pretura il giorno di mercoledì 26 ottobre 2011, alle ore 11.30,

per procedere al contradditorio;

che con scritto 21 ottobre 2011 l’avv. __________ ha comunicato alla Pretura di Lugano di rappresentare la convenuta in base alla procura allegata e di avere assunto il mandato a tutela dei suoi interessi solo “in data odierna”;

che nel contempo egli ha chiesto un rinvio dell’udienza appuntata per il 26 ottobre successivo, asserendo di essere a quella data e a quell’’ora già impegnato con un’altra udienza e che, purtroppo, nessuno degli altri suoi collaboratori dello studio è disponibile in tale data per sostituirlo e che non ha inoltre ancora avuto modo di incontrare l’amministratore unico della società per discutere della fattispecie,

che con decisione del 24 ottobre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, non ha accordato alla convenuta il rinvio richiesto, rilevando che i motivi indicati a sostegno della domanda non appaiono sufficienti e che la richiesta risulta tardiva, la citazione all’udienza essendo stata staccata in data 22 settembre 2011;

che con

sentenza del 4 novembre 2011 lo stesso Pretore, previa udienza tenutasi il 26 ottobre 2011 alla sola presenza della parte istante, ha dichiarato il fallimento della RE 1 a far tempo dal giorno di lunedì 7 novembre 2011 alle ore 11.00;

che contro tale decisione la convenuta è insorta con reclamo dell’8 novembre 2011, chiedendone l’annullamento;

che – premesso di avere inoltrato reclamo alla III Camera civile del Tribunale d’appello contro la disposizione ordinatoria del primo giudice del 24 ottobre 2011 che ha rifiutato la richiesta di rinvio dell’udienza presentata il 21 ottobre 2011, chiedendo che la sua domanda venisse invece ammessa e che al rimedio fosse concesso effetto sospensivo (doc. 7), per poi rilevare che nel frattempo, ossia

in pendenza di tale ricorso, l’udienza prevista per il 26 ottobre 2011 ha avuto regolarmente luogo – l’insorgente rimprovera al primo giudice di avere violato il suo

diritto di essere sentito sgorgante dall’art. 29 cpv. 2 Cost., pronunciando il fallimento in sua assenza;

che la reclamante assevera che la citazione per l’udienza, datata 22 settembre 2011, è stata notificata all’indirizzo in via ____, , senza successo, la convenuta avendo trasferito il suo recapito in via __________, __________, già dal 5 agosto 2011 (doc. 4 annesso al reclamo), motivo per cui, non appena ricevuta la busta contenente la citazione, la medesima è stata rispedita alla pretura senza essere aperta, indicando l’errato recapito;

che, puntualizza la convenuta, è solo in data 21 ottobre 2011 che essa si è rivolta al suo legale al fine di essere tutelata nella presente fattispecie, ciò che ha indotto quest’ultimo ad attivarsi tempestivamente, presentando subito, ossia lo stesso giorno, una richiesta di rinvio dell’udienza, facendo presente di essere il 26 ottobre 2011, ore 11.30, già impegnato con un’altra udienza e di non potere nemmeno far capo ai suoi collaboratori dello studio, nessuno di essi essendo disponibile per sostituirlo;

che rifiutando, ciò nonostante, la richiesta di rinvio dell’udienza presentata il 21 ottobre 2011 il Pretore, secondo la reclamante, ha impedito alla convenuta di partecipare all’udienza del 26 ottobre 2011, di modo che la decisione 4 novembre 2011 con la quale egli ha pronunciato il fallimento costituisce una violazione ancor più grave del suo diritto di essere sentito;

che la decisione impugnata, ossia il decreto di fallimento, deve perciò essere annullata;

che il reclamo non è stato intimato alla parte istante per osservazioni;

che nella misura in cui richiama il reclamo inoltrato contro il provvedimento ordinatorio

del 24 ottobre 2011, con il quale il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto la richiesta di rinvio dell’udienza presentata il 21 ottobre 2011, la reclamante si

avvale di una circostanza che risulta superata dagli eventi, ovvero dall’avvenuta udienza del 26 ottobre 2011 (il che era possibile, in assenza di una decisione di conferimento dell’effetto sospensivo al citato reclamo ex art. 325 cpv. 2 CPC) e, in particolare, dall’emanazione del giudizio di merito (decreto di fallimento) - contro il quale la convenuta è insorta, come visto, con il presente reclamo, riponendo le medesime eccezioni ed obiezioni - che di fatto hanno reso senza oggetto la richiesta di rinvio dell’udienza proposta con il reclamo incidentale;

che, nella fattispecie, la decisione del primo giudice di non concedere il rinvio dell’udienza appuntata per il 26 ottobre 2011 non presta il fianco ad alcuna critica;

che, infatti, l’istanza 24 ottobre 2011 del patrocinatore della convenuta di far spostare l’udienza in rassegna andava già disattesa per il solo fatto che l’istante non solo non ha indicato quando, esattamente, la sua assistita gli ha conferito il mandato (la procura prodotta è infatti priva di data), limitandosi ad asserire di avere assunto il patrocinio solo il 21 ottobre 2011, ma nemmeno ha fornito utili ragguagli e riscontri sull’affermazione, secondo la quale egli sarebbe già impegnato, alla data e all’ora previste per il contradditorio sull’istanza di fallimento, altrove, ossia con un’altra udienza, e secondo cui nessun degli altri suoi collaboratori nello studio sarebbe disponibile in tale data per sostituirlo;

che, in ogni modo, la richiesta di rinvio dell’udienza proposta dal legale della convenuta, adombrando allora che tale sua iniziativa fosse dipesa dalle difficoltà incontrate dalla mandante nella ricezione della citazione all’udienza a seguito del suo cambiamento di indirizzo (da via __________ , __________, in via __________, __________), lascia allibiti;

che, infatti, se è vero che la raccomandata contenente la citazione per l’udienza del 26 ottobre 2011 – spedita il 23 settembre 2011 – non ha potuto essere sollecitamente notificata alla convenuta, risulta tuttavia chiaramente assodato che, nonostante un iter tortuoso, il plico raccomandato - dopo due infruttuose spedizioni – ha potuto essere recapitato e consegnato all’interessata il 1.10.2011 allo sportello dell’ufficio postale di Losanna (cfr. ricerca Track & Trace);

che del resto la convenuta non pretende il contrario;

che in considerazione del fatto che il soggetto possedeva la citazione per l’udienza del 26 ottobre 2011 già a partire dal 1.10.2011 due sono le ipotesi prospettabili, ossia la prima è che egli abbia ingiustificatamente tergiversato fino al 21 ottobre 2011 (cfr. reclamo, ad 3) o attorno a quella data prima di dare mandato al suo legale, la seconda è che, fosse invece tale mandato stato conferito prima (come visto la procura sprovvista di data non è di sussidio), spettava allo stesso patrocinatore attivarsi con la necessaria sollecitudine;

che entrambe le ipotesi conducono, comunque sia, alla conferma della decisione del Pretore di non rinviare l’udienza, risultando evidente la tardività dell’agire di uno o dell’altro dei protagonisti;

che ne discende pertanto la reiezione del reclamo, proposto invero senza forza argomentativa;

che essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato;

che gli oneri processuali relativi al presente giudizio seguono la soccombenza della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 e 106 cpv. 1 CPC);

per questi motivi

pronuncia:

1.Il reclamo è respinto.

Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da

mercoledì

23 novembre novembre 2011 alle ore 10.00.

2.La tassa di giustizia fr. 150.- è posta a carico di __________.

3. Intimazione a:

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-

- Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello

- Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano, sede

- Ufficio cantonale del registro di commercio, Lugano

- Ufficio del registro fondiario del distretto di Lugano

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losana 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).