Enforcement Objection Dismissal Reversed and Remanded for Factual Determination

Incarto n. 14.2011.152 · Lugano 27 ottobre 20011 CJ/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario: · Jaques

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti (inc. SO.__________) dipendente dall’opposizione per non ritorno a miglior fortuna interposta il 6 luglio 2011 da

RE 1

al precetto esecutivo n. __________ emesso dall’Ufficio esecuzione di Lugano per l’incasso di fr. 16'295.-- oltre spese esecutive a domanda di

CO 1 rappr. da RA 1

vista la decisione 22 settembre 2011 del Pretore del Distretto di Lugano, che non ha ammesso la suddetta opposizione;

preso atto dell’”opposizione” (recte: reclamo) interposta il 27 settembre 2011 da RE 1;

richiamata l’ordinanza 30 settembre 2011 con cui il Presidente della Camera ha d’ufficio concesso al ricorso effetto sospensivo;

constatato come nel termine impartito l’escutente non ha presentato osservazioni;

ritenuto in fatto e considerato in diritto:

che, siccome sia la trasmissione dell’opposizione a cura dell’uffi­cio d’esecuzione, avvenuta il 2 settembre 2011, sia la decisione impugnata, che risale al 22 settembre 2011, sono posteriori all’entrata in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale sono rette dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);

che giusta l’art. 265a cpv. 1 LEF, nel suo tenore modificato dal CPC, contro la decisione del giudice sull’opposizione per non ritorno a miglior fortuna non è dato alcun mezzo d’impugnazione;

che tale disposizione esclude in particolare il reclamo ai sensi degli art. 319 segg. CPC, motivo per cui la procedura sommaria di cui all’art. 265a cpv. 1-3 LEF non è menzionata all’art. 309 CPC (cfr. Reetz/Theiler, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 6 ad art. 309; Trezzini, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 1358; Huber, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 31 ad art. 265a);

che tuttavia, nel caso in esame, la sentenza impugnata indica esplicitamente il reclamo quale rimedio di diritto;

che secondo la giurisprudenza relativa all’art. 49 LTF (DTF 135 III 375, c. 1.2.2), applicabile alla carente indicazione dei rimedi giuridici a norma dell’art. 238 lett. f CPC (CEF 12 aprile 2011, inc. 14.11.48; Tappy, CPC commenté, Basilea 2011, n. 12 ad art. 238), la parte che non è rappresentata da una persona con cognizioni di

diritto e non dispone di conoscenze giuridiche né di una particolare esperienza sgorgante ad esempio da procedure precedenti, può fidarsi dell'indicazione inesatta del termine di ricorso contenuta nella sentenza;

che se non va da sé un’estensione analogica di tale principio ai casi di menzione di un rimedio di diritto inesistente, nella fattispecie appare conforme al principio della buona fede che informa il diritto di procedura civile (art. 52 CPC) di ammettere la ricevibilità del ricorso in esame, perché l’indicazione errata contenuta nella decisione impugnata era atta a dissuadere il reclamante

– che non risulta avere esperienza o cognizioni di

diritto particolari né è rappresentato – di far capo al vero mezzo di contestazione previsto dalla legge, ovvero l’azione di accertamento del ritorno a miglior fortuna (art. 265a cpv. 4 LEF), che ormai risulta perenta;

che proposto il 27 settembre, a fronte di una sentenza notificata all’escusso il 23 settembre 2011, il reclamo risulta tempestivo rispetto al termine di 10 giorni menzionato nella decisione impugnata e rientra nella competenza della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG);

che secondo l’art. 265a cpv. 2 LEF, il giudice ammette l’opposi­zione se il debitore espone la sua situazione economica e patrimoniale e rende verosimile di non essere ritornato a miglior fortuna;

che nel caso concreto, il primo giudice non ha ammesso l’oppo­sizione perché ha ritenuto che l’escusso non aveva dimostrato il rilascio di attestati di carenza di beni nel suo fallimento, in particolare a favore dell’escutente, siccome l’estratto delle esecuzioni da lui prodotto non ne menziona alcuno;

che il primo giudice ha però omesso di considerare che l’estratto in questione, rilasciato dall’Ufficio esecuzione di Lugano, menzionava solo gli attestati di carenza beni rilasciati dallo stesso ufficio, ovvero in procedure di pignoramento (e non di fallimento);

che soprattutto, si evince dal titolo menzionato sul precetto esecutivo n. __________ che la stessa escutente fonda il suo credito, sorto prima del fallimento il 16 maggio 2001, su un attestato di carenza di beni (n. __________) rilasciato il

26 agosto 2005, ovvero pochi mesi dopo l’apertura della procedura di autofallimento, decretata il 23 febbraio 2005;

che del resto risulta dall’estratto esecutivo prodotto dal reclamante che la prosecuzione di una precedente esecuzione (n. __________) promossa dalla stessa escutente è stata rifiutata in quanto l’opposizione per non ritorno a miglior fortuna formulata dall’escusso era stata ammessa dalla Pretura di Lugano con sentenza 4 giugno 2009 (la dicitura figurante sull’estratto è troncata, ma il fatto può considerarsi notorio per la Pretura);

che su questo punto il reclamo va quindi accolto;

che mancando tuttavia nella decisione impugnata un accertamento circa la reale situazione economica e patrimoniale dell’opponente (cfr. art. 265a cpv. 2 LEF), ossia circa suoi eventuali redditi e sostanza – il primo giudice, come visto, non ha ammesso l’opposizione al precetto eecutivo perché il debitore non avrebbe a suo modo di vedere dimostrato che per il credito posto in esecuzione sia stato rilasciato un attestato di carenza beni a seguito del suo pecedente fallimento – questa Camera non dispone degli elementi per riformare essa medesima la sentenza di primo grado nel senso di ammettere l’opposizione per non ritorno a miglior fortuna, come proposto nel gravame, ritenuto che il fatto, ancorché non trascurabile, che nel 2011 siano stati rilasciati nei confronti del soggetto tre attestati di carenza beni, come rilevabile dall’estratto esecutivo prodotto agli atti, non consente ancora, vista per l’appunto l’assenza di più precisi riscontri, di chiudere già ora il caso (la causa, in altri termini, non è ancora matura per il giudizio ex art. 327 cpv. 2 lett. b CPC,

che ne discende pertanto solo il parziale accoglimento del reclamo, con conseguente rinvio degli atti al Pretore per gli accertamenti del caso e per nuova decisione;

che per motivi d’equità la tassa di giustizia e le spese processuali possono essere lasciate a carico del Cantone (art. 107 cpv. 2 CPC), mentre non si assegnano indennità d’inconvenienza al reclamante, che non ne ha chiesto né giustificato la necessità a fronte dell’esiguo dispendio di tempo avute per la redazione del ricorso (cfr. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC);

Per questi motivi,

richiamati gli art. 265a LEF nonché 48 e 61 OTLEF, 95 segg. CPC

pronuncia:

1. Il reclamo è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, per nuovo giudizio nel senso deiconsiderandi.

2. Non si preleva la tassa di giustizia di seconda sede né si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

– RE 1, __________;

– RA 1, __________;

Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 16'295.--, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).