Debtor Successful Appeal Against Bankruptcy Declaration Following Debt Settlement

Incarto n. 14.2011.105 · Lugano 19 agosto 2011 B/fp/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 10 febbraio 2011 presentata da

CO 1 __________ contro

RE 1 __________ patrocinata dall’ PA 1PA 1 __________

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 6 luglio 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da giovedì

7 luglio 2011 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo

15 luglio 2011 ne chiede l’annullamento;

rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo

stato saldato;

preso atto che con decreto presidenziale 18 luglio 2011 al reclamo è stato concesso

effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 25'401.10 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 22 giugno 2011 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 6 luglio 2011 il Pretore del Distretto di __________, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 7 luglio 2011 alle ore 10.00.

D. Con reclamo 15 luglio 2011 RE 1 sostiene di avere saldato l’esecuzione in oggetto e che in seguito al pagamento l’istante ha ritirato la domanda di fallimento, producendo uno scritto del 13 luglio 2011 della CO 1, in cui viene confermato il saldo dell’esecuzione in esame e comunicato il ritiro della domanda di fallimento (doc. C). La reclamante asserisce poi di essere solvibile avendo saldato tutte le esecuzioni pendenti nei suoi confronti. La convenuta ha presentato un estratto dell’UE __________ al 15 luglio 2011, da cui si evince che tutte le esecuzioni pendenti nei suoi confronti sono state saldate (doc. D e E).

Considerato

In diritto:

1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il

1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.

2.a) In virtù dell’art. 174 cpv.

2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p.

446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) La reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante e che quest’ultima ha ritirato la sua domanda di fallimento ai sensi dell’art.

174 cpv. 2 n. 1 e 3 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo uno scritto del 13 luglio 2011 della creditrice in tal senso (doc. C).

Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione e il ritiro della domanda di fallimento sono avvenuti soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto al 15 luglio 2011 dell’UEdi __________ e dalle relative ricevute risulta che tutte le esecuzioni pendenti nei confronti della reclamante sono state saldate. A carico della reclamante non risultano inoltre attestati di carenza di beni. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la reclamante dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità può essere considerata resa sufficientemente verosimile.

Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va annullato.

3.Il reclamo va pertanto accolto.

La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48,

61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure poste a carico della reclamante.

Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. Il reclamo è accolto.

“1. La dichiarazione di fallimento 7 luglio 2011 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, inc. SO.2011.__________ nei confronti di RE 1__________, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.

3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1.

III. Intimazione:

- avv. PA 1, __________;

- CO 1, __________;

- Ufficio esecuzione di __________;

- Ufficio fallimenti di __________;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).