Creditor's Provisional Enforcement Upheld Despite Unconditional Acknowledgment of Debt Dispute

Incarto n. 14.2010.90 · Lugano 8 novembre 2010 EC/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo

segretario: · Cassina, vicecancelliere

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 giugno 2010 da

AO 1 (patrocinata dall’ PA 1) Contro

AP 1 (patrocinata dall’ PA 2)

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 31 maggio/1° luglio 2010 __________ di __________ per l’importo di fr. 15'200.00 oltre interessi al 5% dal 29.04.2010;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza 1° ottobre 2010 ha così deciso:

*“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

*2. La tassa di giustizia in fr. 180.00, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 300.00 a titolo di indennità.”*

Sentenza

dedotta in appello dalla convenuta che con atto 13 ottobre 2010 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;

preso atto che con osservazioni 27 ottobre 2010 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE per le esecuzioni ordinarie n. __________ del 31 maggio /1° luglio 2010 __________ di __________AO 1 ha escussoAP 1 per l’incasso di fr. 17'495.20 oltre interessi al 5% dal 29 aprile 2010, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito 29.03.2010”.

Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di __________

B. La procedente fonda la propria pretesa sulla fattura del 29 marzo 2010 (doc. C) e sul bollettino di consegna del 26 marzo 2010 (doc. D). AO 1 produce pure la ricevuta di pagamento dell’acconto di fr. 15'000.-- del 1° febbraio 2010 (doc. F).

C. All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza eccependo che il pagamento del saldo di fr. 15'000.-- era subordinato alla consegna di tutta la merce comandata, cosa che in concreto mai sarebbe avvenuta.

D. Con sentenza 1° ottobre 2010 il Pretore del Distretto di __________, dopo aver rilevato che la procedente ha chiesto il rigetto

limitatamente a fr. 15'200.--, ha accolto l’istanza rigettando in via provvisoria l’opposizione al PE, perché la documentazione prodotta costituirebbe riconoscimento di debito. Il Pretore ha respinto l’eccezione sollevata dalla convenuta in quanto nella fattura del 29 marzo 2010 la procedente avrebbe fatturato unicamente i pezzi di ricambio forniti.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1 argomentando di aver incaricato la AO 1 di procurarle i pezzi necessari alla riparazione di una Ferrari __________ __________ perché la procedente le avrebbe comunicato di essere in grado di fornirle tutto quanto necessario. Il 1° febbraio 2010 l’appellante consegnò alla procedente fr. 15'000.-- di acconto, con la pattuizione che il saldo sarebbe stato pagato alla consegna dell’integralità della merce comandata, cosa che mai avvenne. Per questo motivo quindi l’istanza dovrebbe essere respinta.

F. Delle osservazioni 27 ottobre 2010 di AO 1, chiedenti la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in diritto:

1. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

2. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il

rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare

da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).

3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30

giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento

di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).

In linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

4. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 1 n. 7 p. 3).

5. Un bollettino di consegna sottoscritto dal compratore rappresenta un riconoscimento di debito se sullo stesso figura la quantità e il genere della merce fornita unitamente al prezzo totale o almeno unitario (cfr. Rep 1959 398 ss.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 71 I n. 3).

6.Nel caso specifico risulta agli atti il bollettino di consegna sottoscritto da AP 1 e corredato della relativa fattura (doc. C e D). Il bollettino n. 233174 del 26 marzo 2010 reca il prezzo totale della merce fornita di fr. 30'200.00. Esso è quindi atto a giustificare il rigetto dell'opposizione relativamente a questo importo, a cui va dedotto l’acconto di fr. 15'000.00 versato il 1° febbraio 2010. Infatti nella ricevuta di siffatto importo (doc. F) la procedente non ha rinunciato a richiedere il pagamento del prezzo corrispettivo al valore della merce che avrebbe effettivamente fornito nel caso in cui, per un qualsiasi motivo, parte della stessa non avesse potuto essere consegnata. Nella ricevuta doc. F, indicando che il versamento della rimanenza dell’importo complessivo di fr. 35'000.-- sarebbe dovuto avvenire alla consegna di tutta la merce comandata, AO 1 si è limitata infatti a precisare di non richiedere ulteriori versamenti prima della consegna di quanto le è stato comandato. E in ogni modo, la firma in calce al doc. D (v. anche doc. 1) da parte del rappresentante della convenuta, equivale al riconoscimento delle prestazioni ivi indicate per complessivi fr. 30'200.- , prestazioni, a loro volta, riprese nella fattura del

29 marzo 2010 (doc. C). Ne fa stato, del resto, anche lo stesso doc. 1 prodotto dall’escussa, nel quale essa ha spuntato con un “OK” le prestazioni fornite dalla procedente e poi da essa medesima esplicitamente riconosciute, come visto, in calce al doc. D, tanto da sfociare poi nella fatturazione di cui al citato doc. C. Con il che, per finire, le riserve e le condizioni che, secondo l’appellante, sarebbero ravvisabili nella ricevuta 1° febbraio 2010 (doc. F), risultano superate dagli eventi successivi, segnatamente dalla sottoscrizione, senza riserve, da parte del rappresentante della debitrice, del bollettino di consegna di cui ai doc. D e 1 per la somma complessiva di fr. 30'200.-. Ogni ulteriore disamina delle eccezioni dell’appellante si rivela perciò superflua.

7. Da quanto precede, ne discende la reiezione dell’appello. Tassa di giustizia e indennità per entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 48, 49,

61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Con l’istanza la procedente ha chiesto il rigetto

dell’opposizione per fr. 15'200.-- oltre interessi al 5% dal 29.04.2010. Dopo aver rilevato questa circostanza nei considerandi della

sentenza, il pretore ha però omesso di considerarla, verosimilmente per una svista, nel dispositivo. Ritenuto che, per ovvi motivi, anche nella procedura sommaria di rigetto dell’opposizione il giudice non può concedere oltre quanto richiesto dalla parte istante (cfr. mutatis mutandis art. 340 cpv. 1 lett. a,

341 cpv. 1 CPC e art. 25 LALEF), la sentenza va dunque corretta d’ufficio, per quanto riguarda il dispositivo n. 1, nel senso che l’opposizione deve essere rigettata per l’importo richiesto dalla creditrice.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF

pronuncia:

I. L'appello è respinto.

II. Il dispositivo 1 della sentenza 1° ottobre 2010 del Pretore del Distretto di __________ è rettificato d’ufficio nel seguente modo:

"1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________dell’Ufficio esecuzione di __________, è respinta in via provvisoria per fr. 15'200.-- oltre interessi al 5% dal 29 aprile 2010.

III. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.--, da anticipare dall'appellante, è a carico di AP 1, la quale rifonderà a AO 1 fr. 300.- di indennità.

IV. Intimazione a:

- __________;

- __________. PA 2, __________..

Comunicazione alla Pretura di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 15’200.--, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente

decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).