Debtor's Post-Declaration Payment Extinguishes Debt, Nullifying Bankruptcy Order

Incarto n. 14.2009.93 · Lugano 30 novembre 2009 B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

20 agosto 2009 presentata da

AO 1 contro

AP 1 __________

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 28 ottobre 2009 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da giovedì 29 ottobre 2009 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP

1 che con atto

4 novembre 2009 ne postula l’annullamento;

preso atto che alla parte appellata non sono state richieste osservazioni;

rilevato con decreto presidenziale 9 novembre 2009 all’appello è stato concesso

effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto:

A. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'262.30 oltre accessori,

dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 14 ottobre 2009 nessuno è comparso.

C. Con

sentenza del 28 ottobre 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo giovedì 29 ottobre alle ore 10.00.

D. Con l’appello la AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 30 ottobre 2009 dell’UE di __________ relativa al

versamento di fr. 1'554.65 a favore della AO 1 a saldo dell’esecuzione n. 1349905 (doc. D). L’appellante sostiene poi di avere pagato tutte le

ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi confronti, inoltrando diverse ricevute emesse dall’UE di __________ (doc. da E a I), per cui chiede l’annullamento del fallimento ai sensi dell’art. 195 cpv. 1 cifra 1 LEF (recte art. 174 cpv. 2 LEF).

Considerato

In diritto:

1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95

(1999) n. 8 p. 172)-.

b) L’appellante ha dimostrato di avere estinto il debito in oggetto producendo una ricevuta del 30 ottobre 2009 dell’UE di __________ relativa al pagamento di fr. 1'554.65 a saldo dell’esecuzione in esame n. __________ (doc. D), per cui trattasi di un fatto avveratosi successivamente al fallimento (echtes Novum) che adempie il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito compressi gli interessi e le spese), ritenuto che l’appellante deve altresì rendere verosimile la sua solvibilità. A questo proposito va rilevato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________ al 9 novembre 2009 si evince che le uniche due esecuzioni ancora pendenti nei confronti dell’appellante sono state saldate, il che dimostra che AP 1 dispone della liquidità necessaria per far fronte ai suoi impegni. Dal citato estratto emerge inoltre che l’appellante non ha attestati di carenza di beni. Il requisito della solvibilità può quindi essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento della AP 1 va annullato.

2. L'appello va pertanto accolto.

La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv.

2 LEF

pronuncia:

I. L'appello è accolto.

*“1. La dichiarazione di fallimento 29 ottobre 2009 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF. __________, nei confronti della AP 1, __________, è annullata.*

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della AP 1.*

3. Le spese dell’Ufficio fallimenti __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico della AP 1.”*

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico della AP 1.

III. Intimazione a:

- AP 1, __________, per il tramite dell’avv. PA 1, __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio __________, __________;

- Ufficio __________;

- Ufficio __________;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione alla Pretura __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).