Appellate Court Reverses Bankruptcy Decree Due to Timely Debt Settlement

Incarto n. 14.2009.84 · Lugano 4 novembre 2009 FP/b/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Roggero-Will e Epiney-Colombo

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 29 giugno 2009 presentata da

AO 1 __________ (rappresentata da RA 1)

contro

AP 1, __________

(patrocinato dall’avv. PA 1)

Sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 2 ottobre 2009 (EF.2009.1686) ha così deciso:

*“1. E’ pronunciato il fallimento di __________, Lugano a far tempo da lunedì, 5 ottobre 2009 alle ore 10.00.*

*2. Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni di rito.*

*3. La tassa di giustizia di fr. 80.-, già anticipata, e le spese,pure già anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 920.- sono a carico della massa fallimentare.*

*4. omissis”.*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1, che con atto 8 ottobre 2009 ne ha postulato l’annullamento;

rilevato che con decreto presidenziale del 13 ottobre 2009 all’appello è stato accordato effetto sospensivo parziale;

preso atto delle osservazioni presentate il 26 ottobre 2009 dalla parte istante;

ritenuto

IN FATTO:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 7'195.25 oltre accessori e spese,

B. All’udienza di contraddittorio del 16 settembre 2009 è comparsa la sola parte convenuta, la quale si è opposta all’istanza in quanto intenzionata a far fronte al pagamento della somma richiesta.

C. Con sentenza del 2 ottobre 2009 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 5 ottobre ore 10.00.

D. Con il presente atto di appello AP 1 assevera di avere dichiarato a verbale di voler far fronte al pagamento richiesto e che al termine dell’udienza il Pretore gli ha consigliato di provvedere al saldo entro il 5 ottobre 2009, giorno previsto per l’emanazione della sentenza (act. D con annotazione manoscritta da parte del ricorrente del termine per provvedere al pagamento). Come concordato, prosegue l’appellante, in data 2 ottobre 2009 egli ha saldato l’esecuzione (act. E), circostanza confermata dalla creditrice, che il 6 ottobre ha provveduto a ritirare l’istanza di fallimento (act. F). Nel frattempo, a discapito di quanto sopra rilevato e dopo l’avvenuto pagamento, in data 5 ottobre 2009 veniva notificato il decreto di fallimento 2 ottobre 2009 (act. G, H). Appare pacifico, rileva l’appellante, che il mancato pagamento della somma posta in esecuzione, unica pendenza esecutiva, non è dovuta a una situazione finanziaria difficile. Non vi è perciò motivo per non ritenere verosimile una situazione di solvibilità della persona fallita. Non può che discenderne l’accoglimento dell’appello.

E. Chiamata a esprimersi, con osservazioni del 26 ottobre 2009 la creditrice ha confermato l’integrale pagamento del debito posto in esecuzione, protestate spese e ripetibili.

Considerando

In diritto:

1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro 10 giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Fatti nuovi ai sensi della citata norma (*unechte Noven*) possono essere invocati indistintamente fino alla scadenza del termine di ricorso (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 19 ad art. 174). Al riguardo va annoverato, come caso classico, il pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 4a edizione, Basilea/Ginevra/Monaco 1985, pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Altrettanto dicasi nel caso in cui il creditore ha concesso una dilazione al debitore prima della pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Sempre entro la scadenza del termine di ricorso, all’appellante è consentito dipoi di avvalersi anche di

fatti successivi alla pronuncia del fallimento (*echte Noven*), ma non indistintamente. Egli potrà ottenere l’annullamento della decisione impugnata soltanto se prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto, rispettivamente che l’importo dovuto è stato depositato presso l‘autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore, rispettivamente che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento, ritenuto che – in ogni caso – egli dovrà altresì rendere verosimile la sua solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF n. 1-3).

2. Nella misura in cui asserisce di essere stato consigliato al termine dell’udienza dal Pretore di provvedere al pagamento entro il 5 ottobre 2009, giorno previsto per l’emanazione della sentenza, l’appellante si avvale di un argomento che non gli giova. La pretesa circostanza non figura infatti riportata nel verbale agli atti dell’incarto; del resto, l’appellante medesimo riconosce di avere lui medesimo annotato la data in questione sulla copia del verbale rilasciatagli al termine dell’udienza di discussione (act. D). Non vi è perciò motivo per vagliare oltre la questione.

3. Quanto allo scritto del 6 ottobre 2009 (act. E), con il quale la creditrice ha confermato di essere stata tacitata dal debitore il 2 ottobre 2009 (tanto da ritirare lo stesso 6 ottobre 2009 l’istanza di fallimento; act. F), ci si potrebbe interrogare se la circostanza evocata sia da considerare come un fatto verificatosi prima della pronuncia del fallimento - e quindi come tale sufficiente per determinarne ipso facto il suo annullamento - tenuto conto che l’esecuzione è stata sì saldata soltanto il 2 ottobre 2009, ovvero lo stesso giorno in cui il Pretore ha emanato la decisione impugnata, ma prima di lunedì 5 ottobre ore 10.00. data e ora a far tempo dalle quale il fallimento risulta essere stato pronunciato. La questione può tuttavia essere lasciata indecisa. Fosse da considerare il saldo dell’esecuzione ciò nonostante come fatto verificatosi dopo la pronuncia del fallimento conseguente alla sentenza emessa tre giorni prima (giorno del pagamento), l’appello andrebbe comunque accolto per i motivi previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF. Giacché entro il termine di ricorso l’appellante non soltanto ha dimostrato di avere estinto il proprio debito, ma anche che la creditrice ha perfino ritirato la domanda di fallimento. Non solo. Dall’estratto delle esecuzioni aggiornato al 22 ottobre 2009 risulta che nei confronti dell’appellante non vi sono (altre) pendenze esecutive (quella alla base della presente procedura è perfino stata annullata).

4. L’appello va pertanto accolto.

La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi, tenuto conto che è stato lui medesimo con il proprio comportamento a determinare la procedura esecutiva sfociata con il suo fallimento (art. 49 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante. Non si assegnano per contro ripetibili alla parte appellata per le osservazioni all’appello, limitate alla conferma dell’avvenuto pagamento del debito da parte dell’appellante.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF e la OTLEF

pronuncia:

I. L’appello è accolto.

*“1. La dichiarazione di fallimento 2 ottobre 2009 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. EF.2009.1686, nei confronti di AP 1, Lugano, è annullata.*

*2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.-, da anticipare come di rito,è posta a carico di AP 1.*

*3. Le spese dell’ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.*

II. La tassa di giustizia di fr. 120.- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

III. Intimazione a - __________ - __________ - __________

- __________ - __________ - __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).