Appeal Against Bankruptcy Declaration Upheld Due to Failure to Meet Statutory Annulment Requirements

Incarto n. 14.2008.96 · Lugano 14 novembre 2008 B/fp/sc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

26 agosto 2008 presentata da

AO 1 patrocinata da: PA 1 contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza

29 settembre 2008 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo dal

giorno lunedì 29 settembre 2008 alle ore 11.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atti

29 settembre 2008 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 8 ottobre 2008 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In diritto

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 17'278.93.

B. All’udienza di contraddittorio del 12 settembre 2008 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 29 settembre 2008 il Pretore __________ ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 11.00.

D. Con l’appello la AP 1 sostiene che l’istante non è mai stata alle sue dipendenze (doc. 1). L’appellante asserisce poi che la sua situazione commerciale è migliorata, per cui non vi sono pigioni arretrate (doc. 6 e 7), fatture di fornitori ancora aperte e che anche gli stipendi dei collaboratori sono stati pagati. Inoltre intende saldare le esecuzioni pendenti presso l’UEF di Locarno entro fine anno, proponendo un piano di pagamento.

Considerato

In diritto

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziariasuperiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95

(1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante non ha provato di avere estinto l’esecuzione in oggetto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), né di avere depositato presso questa Camera l’importo dovuto a disposizione della creditrice (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF). D’altro canto quest’ultima non ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF), per cui non essendo adempiuto nessuno dei predetti requisiti, il fallimento della AP 1 non può essere annullato. L’asserzione dell’appellante, secondo cui l’istante non sarebbe mai stata alle sue dipendenze, costituisce una questione di merito che, se del caso, doveva essere sollevata nell’ambito della causa promossa per il pagamento del salario.

In via abbondanziale va osservato che dall’estratto delle esecuzioni __________ si evince che nei confronti dell’appellante sono pendenti 31 esecuzioni per un valore complessivo di fr. 104'891.73. Determinante è che nell’anno in corso, in sette procedure è stato eseguito il pignoramento di salario, in quattro altre procedure è stata presentata la domanda di realizzazione e in tre ulteriori esecuzioni è stata emessa la comminatoria di fallimento. Ciò porta a concludere che la convenuta non è più in grado di far fronte ai suoi debiti. A proposito della dichiarata intenzione dell’appellante di pagare le esecuzioni pendenti nei suoi confronti entro fine anno, va osservato che la solvibilità deve essere resa verosimile entro il termine d’appello.

L’art.

174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento della AP 1 non può essere annullato.

2. L'appello va respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da

mercoledì

12 novembre 2008 alle ore 10.00

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1AP 1

3. Intimazione a:

- AP 1 __________;

- PA 1, __________;

- Ufficio __________

- Ufficio del Registro fondiario del __________

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria:

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e egg. LTF).