Creditor Representation Capacity Nullifies Bankruptcy Proceedings

Incarto n. 14.2008.81 · Lugano 9 ottobre 2008 B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa fallimentare promossa con istanza 9 giugno 2008 presentata da

AO 1 contro

AP 1 rappr. da: RA 1

sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza 14 agosto 2008 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da lunedì 18 agosto alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto

28 agosto 2008 ne postula in via principale l’annullamento ed in via subordinata

la dichiarazione di nullità rispettivamente la reiezione dell’istanza di fallimento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 2 settembre 2008 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 3'545.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 9 luglio 2008 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 14 agosto 2008 il Pretore del Distretto __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 18 agosto 2008 alle ore 10.00.

D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, chiedendo di dichiarare nulla l’istanza di fallimento per carenza della capacità di stare in lite dell’istante. L’appellante asserisce poi di avere saldato il debito in oggetto e di essere solvibile.

Chiamata ad esprimersi, la parte istante è rimasta silente.

Considerato

in diritto:

1. L’appellante contesta la capacità di stare in lite dell’istante in quanto l’istanza di fallimento è stata sottoscritta da __________, il quale non è avvocato abilitato all’esercizio della libera professione, non ha alcun diritto di firma, men che meno individuale, documentato e nemmeno ha la qualità di organo dell’appellata.

Orbene, la capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20 LALEF, per il rinvio dell’art. 25 LALEF); quindi anche in sede di appello.

2. In concreto, l’istanza di fallimento in esame è stata firmata in nome e per conto della AO 1 da __________, suo dipendente (cfr. istanza).

Pacifico che il firmatario dell’istanza non abbia agito come patrocinatore legale ai sensi dell’art. 64 CPC. D’altro canto agli atti non vi è alcun documento che indichi che questa persona sia stata altrimenti autorizzata ad agire negli interessi di AO 1. Nella domanda di fallimento, l’istante non ha fatto riferimento a eventuali disposizioni interne da cui si potesse dedurre la legittimazione a rappresentare di __________. Dall’estratto Internet del Registro di commercio del Canton Argovia non emerge che __________ possa rappresentare l’istante, lo stesso non risultando iscritto a nessun titolo. Nemmeno di fronte alla contestazione formulata dalla convenuta in appello, AO 1 ha presentato osservazioni.

3. Il difetto di un presupposto processuale determina la nullità degli atti del rappresentante indebito e dell’intero procedimento da essi originato (art. 97 n. 4 CPC combinato con l’art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). Di conseguenza l’istanza

9 giugno 2008 deve essere dichiarata nulla, così come tutti gli atti processuali che ne sono seguiti, fino e compresa la sentenza 14 agosto 2008.

4. L’appello va accolto.

La tassa di giustizia segue la soccombenza dell’istante in ambo le sedi. AO 1 rifonderà all’appellante un’equa indennità solo d’appello, non essendo comparsa in sede pretorile (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 20 e 25 LALEF; 97 n. 4, 142 cpv. 1 lett. a CPC; 48, 49, 61 cpv. 1 e

62 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia:

I. L’appello è accolto.

Di conseguenza la sentenza 14 agosto 2008 del Pretore del __________, è riformata come segue:

“1. L’istanza di fallimento 9 giugno 2008 di AO 1, __________, nei confronti di AP 1, __________, è inammissibile.

Di conseguenza tutti gli atti successivi compresa la dichiarazione di fallimento 14 agosto 2008 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF.__________ nei confronti di AP 1, __________, sono dichiarati nulli.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, resta a carico di AO 1.

3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, restano a carico di AO 1.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a AP 1 fr. 400.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione: - AP 1, __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio esecuzione di __________;

- Ufficio fallimenti di __________;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).