Creditor Bankruptcy Without Representation Hearing

Incarto n. 14.2008.63 · Lugano 7 ottobre 2008 B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF presentata il 16 giugno 2008 da

AO 1 (rappresentata dalla PA 2) contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________ con sentenza 30 giugno 2008 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della __________, __________, a far tempo dal giorno 30 giugno 2008 alle ore 15.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1, che con atto

8 luglio 2008 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 11 luglio 2008 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto:

A.La AO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di AP 1 per contributi IVA rimasti impagati.

B. All’udienza di contraddittorio del 30 giugno 2008 è comparso __________, il quale ha dichiarato di avere rassegnato le dimissioni da amministratore unico di AP 1 e che la cancellazione dal Registro di commercio era appena stata pubblicata. La AP 1 era quindi priva di amministratore.

C. Con sentenza 30 giugno 2008 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 15.00.

D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________, dichiarandosi avente diritto economico di AP 1. L’appellante rileva che __________ non era più autorizzato a rappresentare la AP 1 all’udienza di contraddittorio, in quanto dal 18 giugno 2008 non faceva più parte del consiglio di amministrazione. Inoltre è sua intenzione concordare con la creditrice un piano di pagamento.

Chiamata a esprimersi la AO 1 è rimasta silente.

Considerato

In diritto:

1.Secondo l’art. 707 cpv. 1 CO il consiglio di amministrazione della società anonima si compone di uno o più membri. Il consiglio di amministrazione rappresenta la società nei confronti dei terzi. Il consiglio di amministrazione può delegare il potere di rappresentanza a uno o più amministratori. Almeno un amministratore deve essere autorizzato a rappresentare la società. Le persone autorizzate a rappresentare la società possono fare, in nome di essa, tutti gli atti conformi al fine sociale (art. 718 e 718a CO).

In virtù dell’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC gli atti di procedura sono nulli se la parte contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere. Questa norma di procedura cantonale concretizza il diritto di essere sentito di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost..

Dal Registro di commercio risulta che amministratore unico di AP 1 era __________ e che questi è stato cancellato il 18 giugno 2008 con relativa pubblicazione sul FUSC del 24 giugno 2008 (cfr. estratto RC dell’11 luglio 2008).

Il giorno dell’udienza di contraddittorio, tenutasi il 30 giugno 2008, la AP 1 non poteva pertanto più essere rappresentata da __________, che d’altro canto l’ha comunicato al Pretore, che tuttavia ha sorvolato sulla questione, sbagliando. Conseguentemente la convenuta non ha potuto esercitare il suo diritto di essere sentita, essendo priva di altri amministratori in carica. L’udienza di contraddittorio, così come il decreto di fallimento, emesso lo stesso giorno, vanno quindi dichiarati nulli.

A proposito della mancanza del consiglio di amministrazione va osservato che secondo l’art. 154 ORC se un ente giuridico presenta lacune nell’organizzazione imperativamente prescritta dalla legge, l’ufficio del registro di commercio intima alle persone obbligate alla notificazione di conformarsi alla legge e di notificare la pertinente iscrizione entro 30 giorni. Menziona le prescrizioni determinanti e le conseguenze giuridiche in caso di violazione di tale obbligo. Tale comunicazione è fatta mediante lettera raccomandata. Se la situazione legale non è ripristinata entro il termine fissato, l’ufficio del registro di commercio chiede al tribunale di prendere le misure necessarie (art. 941a cpv.

1 CO).

2.L’appello va pertanto accolto, con conseguente annullamento della sentenza impugnata in tutti i suoi punti. Gli atti vanno rinviati al Pretore per nuova decisione previa ricitazione delle parti all’udienza di contradditorio, tosto che si sarà proceduto a designare l’organo, rispettivamente gli organi legittimati a rappresentare la convenuta (v. considerando che precede). Dato l’esito dell’appello non si preleva la tassa di giustizia per il presente giudizio.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC

pronuncia:

1. L’appello è accolto e la sentenza impugnata è annullata in tutti i suoi punti. Gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Non si preleva tassa di giustizia per il presente giudizio.

3. Intimazione a: - AP 1, __________, recapito: __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ ;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;

- Ufficio del registro fondiario del Distretto di __________;

Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).