Appeal Dismissed: Bankruptcy Upheld Due to Insufficient Solvency Proof

Incarto n. 14.2008.58 · Lugano 7 ottobre 2008 LS/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza

5 maggio 2008 presentata da

AO 1 contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza

23 giugno 2008 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di AP 1 __________, a far tempo da lunedì 23 giugno 2008 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 2 giugno [recte: luglio] 2008 e complemento 18 luglio 2008, ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 4 luglio 2008 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ dell'UE __________ AO 1, ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 335.65 oltre le spese.

B. All'udienza di contraddittorio dell'11 giugno 2008 nessuno è comparso.

C. Con

sentenza del 23 giugno 2008 il Pretore __________, ha pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 23 giugno 2008 alle ore 14.00.

D. Con l'appello, AP 1, rileva anzitutto di avere avuto dei disguidi rispettivamente dei ritardi nella ricezione degli atti esecutivi e di quelli giudiziari, avendo di fatto trasferito la propria residenza da __________ a __________. Ciò posto conferma tuttavia che la sentenza impugnata -intimatagli a __________ - le era di fatto stata notificata il 24 giugno 2008. Precisa poi di avere già pagato l'importo posto in esecuzione con il versamento effettuato il 6 novembre 2007, di cui danno atto sia gli estratti di conto al 30 giugno 2008 della stessa creditrice -l'uno per i premi e l'altro per la partecipazione dei costi (doc. B)- sia i due avvisi di addebito bancario del 6 e 23 novembre 2007 (doc. C). Il proseguimento del fallimento da parte della creditrice sarebbe quindi dovuto ad un errore di registrazione contabile. Il 18 luglio 2008, trasmette a questa Camera uno scritto dello stesso giorno, con cui l'UE attesta che, come comunicato dalla creditrice, l'esecuzione in corso sarebbe stata saldata.

Considerando

in diritto: 1. L'appellante sostiene di avere avuto dei problemi con la notifica degli atti esecutivi (precetto esecutivo, comminatoria di fallimento) e giudiziari (citazione all'udienza di fallimento) per un suo trasferimento di residenza. Ma, egli medesimo conferma di avere personalmente ricevuto il 24 giugno 2008 il decreto di fallimento intimatogli il 23 giugno 2008 (appello, pag. 1). E, del resto, se è vero che -come egli pretenderisiede abitualmente a __________ dal 2004, indicando quale recapito postale l'indirizzo __________, è altrettanto vero che al suo nominativo si accompagna pur sempre l'indicazione __________ (appello, pag. 1 e osservazioni, pag. 1). Del resto, l’appellante non pretende che intimandogli la citazione per il contraddittorio (non ritirata) a __________, anziché a __________, la Pretura non lo avrebbe citato regolarmente, privandolo così del diritto di essere sentito.

2. a) Secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.

b) In virtù dell'art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L'autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all'art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d'ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell'autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l'altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L'illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l'atto di appello, di estratti dell'Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell'effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, pag. 446 segg. in: Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 pag. 172).

c) In concreto, gli avvisi di addebito bancario (doc. C) insieme all'estratto conto dei premi mensili (doc. B, pag. 1 e 2), danno atto dell'avvenuto pagamento del premio relativo al mese di agosto e di settembre 2007, rispettivamente in data 6 e 23 novembre 2007. Dall'estratto conto della partecipazione ai costi però risulta uno scoperto al 30 giugno 2008 di fr. 335.65 oltre le spese (doc. C, pag. 3). Di modo che, l'art. 174 cpv. 1 LEF non è realizzato.

L'appellante invero produce lo scritto 18 luglio 2008 dell'UE __________, dove si attesta che *l'esecuzione n. __________ a carico dell'escusso è stata pagata e meglio come da comunicazione del creditore*. Ma, a prescindere dal fatto che debba essere estromesso dall'incarto poiché trasmesso decorso i dieci giorni per formulare appello (art. 22 cpv. 1 LALEF), questo documento nulla dice circa il giorno in cui quel preteso pagamento sarebbe avvenuto. Per quel che riguarda il requisito della solvibilità si rileva poi che dall'estratto delle esecuzioni al 2 ottobre 2008 emerge che nei confronti dell'appellante sono pendenti 28 esecuzioni per un valore complessivo di fr. 81'642.05. Certo, due si sono estinte per perenzione, due -di cui la presentesono state pagate e in cinque casi il credito deve ancora essere accertato. Determinante è però che in sette procedure (fr. 3'881.20) il 25 settembre 2008 è stato emesso l'avviso di pignoramento, in due (fr. 7'749.40) il 21 gennaio e l'8 maggio 2008 è stato comminato il fallimento e in altre due (fr. 12'276.25) l'11 luglio 2008 è stato domandata la realizzazione. Delle restanti sette esecuzioni (fr. 44'969.45), basti infine aggiungere che sono state emesse cinque comminatorie di fallimento, una domanda di realizzazione e in un caso è stato eseguito il pignoramento di immobili. Tutto ciò induce a ritenere che l'appellante non disponga della liquidità sufficiente a far fronte ai suoi impegni. Queste considerazioni portano così a concludere che il presupposto della solvibilità non è stato reso sufficientemente verosimile. Neppure l'art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

3. L'appello deve così essere respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante, mentre non si assegnano indennità, controparte non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 1 e 2 LEF;

pronuncia: 1. L'appello è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì

10 ottobre 2008 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.– del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1.

3. Intimazione a:

– AP 1;

– AO 1;

– Ufficio esecuzione __________;

– Ufficio fallimenti __________;

– Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;

– Ufficio del Registro fondiario __________.

Comunicazione alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).