Debtor's Failed Attempt to Annul Bankruptcy Despite Settling Creditor's Specific Claim

Incarto n. 14.2008.48 · Lugano 29 luglio 2008 B/fp/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

7 maggio 2008 presentata da

AO 1 contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza

4 giugno 2008 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo dal giorno

4 giugno 2008 alle ore 10.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

13 giugno 2008 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 18 giugno 2008 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di

AP

1 per il mancato pagamento di fr. 3'939.65 oltre interessi e spese.

B. All’udienza di contraddittorio del 26 maggio 2008 nessuno è comparso.

Con sentenza 4 giugno 2008 il Pretore della __________ ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00.

D. Con l’appello AP 1 ha asserito di avere saldato l’esecuzione in esame, producendo una ricevuta 13 giugno 2008 __________ relativa al deposito di fr. 4'000.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ promossa dall’istante (doc. B). In merito al saldo delle ulteriori procedure scoperte, AP 1 ha affermato che __________ avrebbe fatto pervenire un piano di rientro con pagamenti mensili.

Considerato

In diritto

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziariasuperiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95

(1999) n. 8 p. 172).

b) Dalla ricevuta __________ (doc. B) emerge che l’appellante ha depositato il 13 giugno 2008 fr. 4'000.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va osservato che dall’estratto delle esecuzioni __________ al 15 luglio 2008 si evince che nei confronti dell’appellante sono pendenti 9 esecuzioni, esclusa quella in oggetto, per un valore complessivo di fr. 23'851.35. In tre procedure l’escussa non ha interposto opposizione, per cui trattasi di debiti riconosciuti. Determinante è però che per quattro ulteriori procedure, nel corso di quest’anno, sono già stati emessi gli avvisi di pignoramento, il che porta a concludere che l’appellante non dispone della liquidità sufficiente a far fronte ai suoi impegni. In base a queste considerazioni il presupposto della solvibilità non appare reso sufficientemente verosimile. L’art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

2. L'appello va respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da

mercoledi

6 agosto 2008 alle ore 10.00

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1.

3. Intimazione a:

- AP 1, __________; recapito: __________, __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio __________

- Ufficio del Registro fondiario del __________

Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria:

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg.)