In Re Debtor: Appeal of Bankruptcy Affirmation Based on Contingent Solvency

Incarto n. 14.2008.19 · Lugano 9 aprile 2008/B/sc/sc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

7 gennaio 2008 presentata da

AO 1 patr. dall PA 1 contro

AP 1 patr. dall’ PA 2

sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 13 febbraio 2008 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì

13 febbraio 2008 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 25 febbraio 2008 ne postula l’annullamento;

lette le osservazioni 27 marzo 2008 della parte appellata;

rilevato che con ordinanza presidenziale 27 febbraio 2008 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 10'500.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 13 febbraio 2008 l’escussa non è comparsa.

C. Con sentenza 13 febbraio 2008 la Pretore del __________, ha decretato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.

D. Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti della creditrice, producendo una ricevuta 20 febbraio 2008 __________ relativa al versamento di fr. 11'544.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. 1227146 promossa da AO 1 (doc. 7). In merito alla sua solvibilità l’appellante afferma di essere già da alcuni mesi in trattative per la vendita, fra l’altro, di un fondo di sua proprietà, ossia la part. n__________ (doc. 2 e 3), il cui ricavato risulta essere sufficiente, come verificato dall’Ufficio di revisione (doc. 4), a ripagare tutti i suoi debiti. La vendita di questo fondo rientra nell’ambito di un’operazione più complessa che prevede la contestuale vendita anche di un fondo sito a Ibiza, non tuttavia di sua proprietà. L’appellante rileva che l’operazione ha subito un ritardo poiché l’interessato ha subordinato l’acquisto del fondo in Spagna, e conseguentemente di quello di __________, alla ricezione di maggiori informazioni circa il suo grado di edificabilità (doc. 5).

Considerato

In diritto

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziariasuperiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) Dalla ricevuta __________ (doc. 7) emerge che l’appellante ha pagato il 20 febbraio 2008 fr. 11'544.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto

1. aprile 2008 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 62 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 1'620'287.65, di cui, considerando solo gli ultimi anni, 17 sono state promosse nel 2005, 11 nel 2006,

28 nel 2007 e 2 nei primi mesi dell’anno in corso. Determinante è che nel 2007 sono state emesse 4 comminatorie di fallimento e che il 7 gennaio 2008 per 16 esecuzioni è stato effettuato il pignoramento di immobili e in due altre procedure l’8 gennaio 2008 rispettivamente il 31 marzo 2008 è stata emessa la comminatoria di fallimento, il che porta a concludere che l’appellante non dispone della liquidità sufficiente a far fronte ai suoi impegni. In merito alla sua solvibilità AP 1 asserisce di essere in trattative per la vendita di un terreno di sua proprietà sito a __________, il cui ricavato le permetterebbe di disporre di mezzi liquidi sufficienti per coprire tutti i suoi debiti. A questo proposito va osservato che, come risulta dallo scritto 22 dicembre 2007 dell’interessato all’acquisto, la compravendita del terreno sito a __________ è subordinata all’edificabilità di un ulteriore terreno situato in Spagna, a cui l’acquirente è pure interessato (doc. 5). Orbene determinate è che la solvibilità venga resa verosimile entro il termine d’appello. Nel caso di specie in merito alla vendita del citato terreno sito a __________ non vi è invece certezza alcuna, dipendendo dall’edificabilità di un altro terreno sito in Spagna, di cui non è dato sapere alcunchè. Queste circostanze non permettono di ritenere che AP 1 dispone attualmente della liquidità necessaria a far fronte ai suoi impegni.

In base a queste considerazioni il presupposto della solvibilità non appare reso sufficientemente verosimile. L’art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

2. L'appello

25 febbraio 2008 di AP 1 va respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

Tassa di giustizia e indennità sono poste a carico dell’appellante (art. 49 e 62 cpv.

1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello

25 febbraio 2008 di AP 1, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da

mercoledì

16 aprile 2008 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1

3. Intimazione a:

- avv. RA 1 __________;

- avv. PA 1, __________;

- Ufficio __________

- Ufficio del Registro fondiario del __________;

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria:

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF)