Creditor Bankruptcy Time Barred by Opposition Finality Date
Svizzera · Cantone Ticino (CH-TI)
Sintesi Legislator
Generato dall'IAA creditor sought the bankruptcy of a debtor for unpaid debt, but the lower court dismissed the request as time-barred, finding the 15-month statutory period for filing had expired based on the date of a lower court's decision rejecting the debtor's opposition. The appellate court, however, found the appeal partially founded because the 15-month period under the relevant statute is suspended only from the date an opposition action is initiated until the date the decision on that action becomes legally final (i.e., passes into final judgment), not merely the date of the lower court's ruling; calculating the time elapsed from the initial enforcement order to the bankruptcy request, accounting for the suspension period dictated by the finality of the opposition ruling on January 9, 2008, showed the request was timely, requiring the case to be returned to the first instance judge to rule anew on the bankruptcy application.
Regesto Legislator
Generato dall'IAArt. 166 cpv. 2 LEF, Art. 166 cpv. 1 LEF, Art. 83 LEF, Art. 88 cpv. 2 LEF, Art. 174 cpv. 2 LEF, art. 166 LEF; Creditor Bankruptcy Time Barred by Opposition Finality Date: The appellate court, however, found the appeal partially founded because the 15-month period under the relevant statute is suspended only from the date an opposition action is initiated until the date the decision on that action becomes legally final (i.e., passes into final judgment), not merely the date of the lower court's ruling; calculating the time elapsed from the initial enforcement order to the bankruptcy request, accounting for the suspension period dictated by the finality of the opposition ruling on January 9, 2008, showed the request was timely, requiring the case to be returned to the first instance judge to rule anew on the bankruptcy application.
Parole chiave
Generato dall'IADisposizioni normative citate
Generato dall'IADecisioni correlate
Generato dall'IAQuestioni giuridiche chiave estratte da Legislator
Generato dall'IACited as the substantive provision determining the timeliness of the bankruptcy request, leading to the partial acceptance of the appeal.
Cited in conjunction with art. 166 LEF, related to the procedure for remitting the case back to the lower court.
Cited for the decision to award reduced legal compensation (indennità) to the appellant based on the partial success.
Cited alongside art. 61 for the decision on costs (tassa di giustizia) due to the partial success of the appeal.
Testo completo
Incarto n. 14.2008.120 · Lugano 29 gennaio 2009 /B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza
19 settembre 2008 presentata da
AP 1 __________ (patrocinata dallo ) Contro
AO 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza
19 novembre 2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 80.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1 che con atto 28 novembre 2008 postula l’accoglimento dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________, AP 1, con istanza 19 settembre 2008, ha chiesto il fallimento di AO 1AO 1.per il mancato pagamento di fr. 44'540.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 19 novembre 2008 l’istante ha confermato la domanda di fallimento rinviando agli atti prodotti.
C. Con sentenza 19 novembre 2008 il Pretore del Distretto __________, ha respinto l’istanza di fallimento, ritenendola manifestamente tardiva, atteso che il diritto di chiedere il fallimento si estingue con il decorso di 15 mesi dalla notifica del precetto esecutivo.
D. Con l’appello AP 1 sostiene che il Pretore ha erroneamente ritenuto quale data di cessazioine del periodo di sospensione dei termini ai sensi dell’art. 166 cpv. 2 LEF il 22 novembre 2007, data della sentenza del Tribunal d’Arrondissement di Losanna, anziché quella del 9 gennaio 2008, data della crescita in giudicato della sentenza. Essa chiede pertanto che sia ora pronunciato il fallimento nei confronti dell’escussa.
Considerato
in diritto:
1.Secondo l’art. 166 cpv. 1 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale
diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF), ciò che può comprendere sia una procedura di rigetto dell’opposizione, sia una causa di merito (art. 79 rispettivamente art.
83 LEF) (Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. II n. 15 ad art. 166; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, n. 23 ad art. 88).
Quale definizione giudiziale si intende la conclusione di una procedura giudiziaria (Nordmann, op. cit., n. 15 ad art. 166).
Anche l’art. 88 cpv. 2 LEF, applicabile alla fattispecie per analogia, prevede che un procedimento è ritenuto definitivo, il giorno in cui la relativa decisione, secondo il diritto procedurale applicabile, è passata in giudicato, ossia qualora non è più possibile impugnare la decisione con un mezzo ordinario. Il termine rimane sospeso fino a che il creditore non dispone dell’attestazione di crescita in giudicato (Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, vol. I, N. 26 ad art. 88).
Nel caso in esame il PE n. __________ dell’UE di __________è stato notificato a AO
1 il 25 ottobre 2006 (cfr. PE doc. B, comminatoria di fallimento doc. A e domanda di proseguimento doc. E) e non, come erroneamente ritenuto dal primo giudice, il 15 ottobre 2006, che tra l’altro cadeva di domenica. L’escussa ha interposto opposizione. Nell’ambito di un’azione di merito, AP 1 ha presentato istanza di rigetto definitivo dell’opposizione al Tribunal d’Arrondissement di Losanna l’11 maggio 2007 (cfr. istanza datata 10 maggio 2007, doc. C). Dalla data di notifica del PE a quella dell’inoltro dell’azione di merito risultano essere trascorsi 6 mesi e 16 giorni. L’azione di merito, mediante la quale il tribunale di Losanna ha respinto definitivamente l’opposizione interposta da AO 1 è divenuta definitiva ed esecutiva, come risulta dal timbro apposto dal tribunale sulla sentenza (cfr. doc. D pag. 5), dal 9 gennaio 2008. Di conseguenza il termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è rimasto sospeso dall’11 maggio 2007 al 9 gennaio 2008, per ricominciare a decorre da questa data.
Atteso che l’istanza di fallimento in esame è stata presentata in Pretura venerdì 19 settembre 2008, dal 9 gennaio 2008 al 19 settembre 2008 sono trascorsi 8 mesi e
11 giorni. Ne discende che dalla data di notifica del PE in oggetto, ossia dal
25 ottobre 2006, a quella dell’inoltro il 19 settembre 2008 della domanda di fallimento in Pretura, escludendo il periodo di sospensione, sono trascorsi 14 mesi e 27 giorni (6 mesi e 16 giorni più 8 mesi e 11 giorni). Il termine di 15 mesi previsto dall’art. 166 cpv. 2 LEF è stato pertanto rispettato, per cui il fallimento avrebbe dovuto essere pronunciato. Su questo punto l’appello si rivela pertanto fondato.
2. Non può invece essere accolta la richiesta dell’appellante volta alla pronuncia del fallimento da parte di questa Camera. Per garantire il doppio grado di giurisdizione ed in particolare la facoltà per l’escussa di avvalersi di eventuali nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, se del caso, impugnando la dichiarazione di fallimento, l’incarto va per contro rinviato al primo giudice, per ristatuire sull’istanza di fallimento. Di conseguenza l’appello va accolto soltanto parzialmente, con addebito della tassa di giustizia e di indennità (ridotta) alla parte appellata, la cui soccombenza è fuori discussione (art. 49 e 61 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 166 e 174 LEF
pronuncia:
1.L’appello è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e l’incarto è retrocesso al Pretore del __________, per statuire di nuovo sull’istanza di fallimento.
2.La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1AO 1, la quale rifonderà AP 1 fr. 200.-- a titolo di indennità ridotta.
3.Intimazione: - Studio legale PA 1, __________;
- AO 1, __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).