Creditor Bankruptcy Annulled Due to Debt Deposit and Solvency Proof on Appeal

Incarto n. 14.2008.117 · Lugano 20 gennaio 2009 B/fp/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF presentata il 18 agosto 2008 da

AO 1 contro

AP 1 rappr. da RA 1

sulla quale istanza il pretore della Giurisdizione di __________ con sentenza 10 novembre 2008 (EF.__________) ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento della società AP 1, __________, a far tempo dal giorno di lunedì 10 novembre 2008 alle ore 14.30.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

20 novembre 2008 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con decreto presidenziale 25/26 novembre 2008 all’appello

è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A.La AO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di AP 1 per contributi rimasti impagati.

B. All’udienza di contraddittorio del 17 settembre 2008 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 10 novembre 2008 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.30.

D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1 asserendo di avere depositato presso questa Autorità l’importo dovuto alla creditrice. L’appellante ha prodotto la copia di una ricevuta 20 novembre 2008 relativa al versamento presso la Cassa del Tribunale d’appello di fr. 26'000.-- (doc. C). La convenuta ha inoltre presentato un estratto delle sue esecuzioni al 19 novembre 2008 (doc. D), rilevando che oltre alla procedura promossa dall’istante, a suo carico è pendente solo un’ulteriore esecuzione per fr. 261.--.

Considerato

in diritto:

1. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 e segg. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.

2.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziariasuperiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) L’appellante ha dimostrato di avere depositato presso questa Autorità, con versamento 20 novembre 2008 e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento, fr. 26'000.-- a disposizione della creditrice (doc. C), per cui risulta adempiuto il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF.

Per quel riguarda il presupposto della solvibilità si osserva che dall’estratto delle esecuzioni dell’UEF di __________ al 5 gennaio 2009 emerge che delle 14 procedure esecutive pendenti nei confronti dell’appellante, 12 sono state pagate, mentre le due rimanenti risultano essere estinte per perenzione. Ciò porta a concludere che la convenuta è in grado di far fronte ai suoi debiti, per cui anche il requisito della solvibilità risulta reso sufficientemente verosimile. Il fallimento di AP 1 può quindi essere annullato.

2. L'appello va accolto.

La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell’appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti sono caricate all’appellante.

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

I. L'appello è accolto.

*“1. La dichiarazione di fallimento 10 novembre 2008 pronunciata dal Pretore della Giurisdizione di __________ , inc. EF. __________, nei confronti di AP 1AP 1, è annullata.*

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.*

3. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________,da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1”.*

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.

III. Intimazione a:

- AO 1 AO 1, __________;

- Ufficio __________, __________;

- Ufficio __________;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di__________;

Comunicazione alla Pretura __________

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).