Jurisdictional Challenge to Secretary-Assessor's Authority in Provisional Execution Opposition

Incarto n. 14.2008.1 · Lugano 4 agosto 2008 /SL/fp/kc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: · Pellegrini, presidente, Walser e Ermotti

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile (EF.2007.729) della Pretura __________, promossa con istanza 14 novembre 2007 da

AO 1 (patrocinato dall' RA 2) contro

AP 1 (patrocinata dall' RA 1)

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 17/26 ottobre 2007 dell'UEF __________;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 17/26 ottobre 2007 dell'UEF __________, AO 1 ha escusso in via di pignoramento AP 1 per l'incasso della somma capitale di fr. 32'000.– oltre interessi al 7% dal 1° giugno 2001. Quale titolo di credito ha indicato: “Cartella ipotecaria al portatore di fr. 32'000.– più interessi del 7% dal 01.11.2001, costituita il __________ in primo grado a carico della part. no. __________ RFD __________ (coattiva per 1/3 sulla part. no. __________)”. Interposta tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

B. Con sentenza 17 dicembre 2007 il Segretario assessore __________, ha accolto l'istanza e rigettato in via provvisoria l'opposizione

interposta dall'escussa al precetto esecutivo. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 170.–, da anticipare

dalla parte istante, sono state poste a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte un'indennità di fr. 480.–. Contro questa sentenza pretorile è insorta tempestivamente, il 28 dicembre 2007, AP 1 chiedendo di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione protestate spese, tasse, e ripetibili di primo e di secondo grado. Con decreto presidenziale del 7 gennaio 2008, all'appello è stato concesso effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 21 gennaio 2008, l'istante si è opposto all'appello protestate spese e ripetibili.

Considerando

in diritto: 1. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art.

20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art.

99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

2. In una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio 2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) –entrata in vigore il 14 luglio 2006– prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

3. Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina –come l'art. 34 cpv. 1 LOG– supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

Inoltre –ha continuato il Tribunale federale– l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.

34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno –ha soggiunto il Tribunale federale– l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il

31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

4. Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore __________, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che –come ha precisato il Tribunale federale– una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinanti, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.

5. L'art.

142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv.

2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.

6. Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti –ha precisato il Tribunale federale– l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

7. La tassa di giustizia di questa sede seguirebbe la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di

appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), l'appellante ottiene l'annullamento

della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Mentre l'istante, che ha presentato osservazioni, vede rinviare gli atti in Pretura, ma non è detto che per finire la sua resistenza sia destinata all'insuccesso. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le indennità, la procedura di appello concludendosi –nelle circostanze illustrate– senza vincitori né vinti.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 25 LALEF; 97 segg. CPC; 34 LOG e 11vLOG; 30 cpv. 1 e 80 Cost. ticinese;

142 segg. CPC; art. 48, 49, 61 cpv. 1, 62 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

2. Non si prelevano spese né tassa di giustizia. Le indennità sono compensate.

3. Intimazione a:

–RA 1;

–RA 1.

Comunicazione alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 32'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).