Creditor's Provisional Rejection of Opposition Upheld Despite Alleged Denial of Hearing

Incarto n. 14.2007.6 · Lugano 13 luglio 2007 LS/sc/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 20 dicembre 2006 da

AO 1 (rappr. dall' RA 2) contro

AP 1 (rappr. dall' RA 1)

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 21 marzo/5 aprile 2006 dell'UEF __________;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura __________, con sentenza 18 gennaio 2007 (EF.2006.911), ha così deciso:

*“1.* *L'istanzaè accolta: l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo no. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________, è respinta in via provvisoria, limitatamente alla somma di fr. 87'000.– oltre interessi e spese.*

*2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 220.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 100.– a titolo di indennità.*

*3. omissis”*.

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 29 gennaio 2007 ne postula l'annullamento e chiede il rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio, protestate spese e ripetibili;

preso atto che l'istante con osservazioni 8 marzo 2007 si oppone al gravame, protestate spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 21 marzo/5 aprile 2006 dell'UEF __________, AO 1 [di seguito: la banca] ha escusso AP 1 in via di realizzazione di pegno immobiliare per l'incasso di fr. 105'000.– oltre interessi al 4,25% dal 1° gennaio 2006. Quale titolo di credito la banca ha indicato: “Contratto di prestito e convenzione trasferimento cartelle ipotecarie datati 15 ottobre 2002 e sottoscritti con il debitore. Cartelle ipotecarie al portatore di CHF 50'000.–, CHF 30'000.– e di CHF 70'000.– gravanti in primo, secondo e terzo rango la part. N. __________ PPP __________ RFD __________, di proprietà del signor __________, __________. Prestito disdetto in data 7 aprile 2005.”

Oggetto del pegno immobiliare è la proprietà per piani n. __________ (), appartenente all'escusso, sul fondo base n. __________ RFD di __________.

B. Interposta tempestiva opposizione al precetto esecutivo, la banca fonda la sua istanza sul contratto di prestito “variabile” 15 ottobre 2002 di fr. 120'000.– (doc. A), sulla convenzione 15 ottobre 2002 con cui l'escusso ha trasferito in proprietà tre cartelle ipotecarie (doc. B), gli estratti bancari del prestito ipotecario e del debito per interessi (doc. C e G), copia delle tre cartelle ipotecarie al portatore n. __________ del valore di fr. 50'000.–, n. __________ del valore di fr. 30'000.– e n. __________ del valore di fr. 70'000.– (doc. D) e la disdetta

7 aprile 2005 (doc. E).

C. Con ordinanza 21 dicembre 2006, il Segretario assessore ha citato le parti all'udienza fissata per il giorno 16 gennaio 2007. Il 12 gennaio 2007, l'escusso ha chiesto il rinvio del contraddittorio, domanda avversata dalla banca e respinta dal primo giudice con ordinanza 15 gennaio 2007 (rettificata il giorno successivo) a motivo del fatto che la citazione era nota alle parti sin dal 21 dicembre 2006. All'udienza, cui l'escusso non ha partecipato, l'istante ha ridotto la sua pretesa a fr. 87'000.– oltre interessi.

D. Con sentenza 18 gennaio 2007 il Segretario assessore, ritenuto che la documentazione agli atti costituiva un valido riconoscimento di debito, ha concesso il rigetto provvisorio dell'opposizione per fr. 87'000.– oltre interessi.

E. Contro questa sentenza si aggrava tempestivamente AP 1, lamentando la reiezione della sua domanda di rinvio dell'udienza e quindi la violazione del diritto di essere sentito.

F. Con le osservazioni 8 marzo 2007 la banca postula la reiezione dell'appello con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

Considerando

in diritto: 1. La procedura sommaria di rigetto dell'opposizione ex art. 82 LEF è retta dagli art. 20 segg. LALEF (Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1), atteso che nei casi non previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le disposizione del Codice di procedura civile (art. 25 LALEF). Ora, sulla possibilità di chiedere un rinvio del contraddittorio in seguito ad istanza di rigetto, la LALEF è silente. L'art. 136 CPC prevede che la parte o il suo patrocinatore può chiedere tempestivamente il rinvio dell'udienza se impedita per motivi gravi, in particolare per malattia, per infortunio, per servizio militare, per impegni parlamentari o per comparsa avanti ad altro tribunale (cpv. 1). Il giudice respinge l'istanza di rinvio se la ritiene non giustificata, intempestiva o incompatibile con le necessità del proseguimento del processo (cpv. 2).

2. In concreto, RA 1 ha comunicato alla Pretura di avere assunto il mandato di rappresentanza dell'escusso per la procedura di rigetto provvisorio, postulando nel contempo il rinvio dell'udienza. Tuttavia, -diversamente da quanto fa con l'appelloparte convenuta non ha in alcun modo sostanziato la sua richiesta, limitandosi ad alludere genericamente a impegni che rendevano impossibile la sua partecipazione all'udienza. Orbene, di fronte a una motivazione del genere, senza nessun riferimento ai motivi che per legge consentono il rinvio di un'udienza, e considerata l'opposizione della controparte, non v'era ragione alcuna per dar seguito alla domanda di posticipo del contraddittorio. Infatti, affinché il giudice possa valutare la fondatezza della domanda processuale, essa dev'essere motivata e comprovata (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 136, m. 6). Che poi, il 15 gennaio 2007 (giorno precedente l'udienza), il richiedente abbia spiegato di dover partecipare a un'“assemblea generale di società quale membro del Consiglio di amministrazione”, allorquando venne informato dell'esito negativo della richiesta -al di là di ogni considerazione sulla bontà del motivonon ha nessuna rilevanza, non permettendo più al giudice né di prendere in considerazione tali nuove allegazioni, né soprattutto di modificare tempestivamente l'andamento del processo.

Sotto questo profilo non vi sono motivi per ritenere che il diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 1 Cost) dell'escusso sia stato leso, dal momento che è il suo stesso comportamento ad aver determinato la sua assenza dal processo.

3. Oltre la questione procedurale, l'escusso -nemmeno a titolo subordinatonon impugna la decisione pretorile in merito all'applicazione dell'art. 82 LEF. Sul merito, manca pertanto una domanda d'appello.

4. Respingendol'appello, tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 20 e segg. LALEF, 136 CPC, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;

pronuncia: 1. L'appello

29 gennaio 2007 di AP 1, __________, è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 200.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 400.– a titolo di indennità.

3. Intimazione:

–RA 1;

–RA 2.

Comunicazione alla Pretura __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 87'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).