Creditor's Petition for Bankruptcy Upheld Despite Debtor's Appeal on Procedural Grounds

Incarto n. 14.2007.50 · Lugano 26 luglio 2007 B/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

27 marzo 2007 presentata da

AO 1 contro

AP 1

sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 22 maggio 2007 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da*

*martedì 22 maggio 2007 alle ore 14.00.*

*2./3./4. Omissis.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto

31 maggio 2007 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 5/6 giugno 2007 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 1'825.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 9 maggio 2007 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 22 maggio 2007 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento di AP

1 a far tempo da martedì 22 maggio 2007 alle ore 14.00.

D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1 asserendo che avrebbe presentato una documentazione dettagliata.

Considerato

in diritto:

1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.

L’appellante non si è avvalso di fatti nuovi verificatisi anteriormente alla decisione di fallimento, per cui l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.

2.

a) La decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.

In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili.

La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame.

Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile della insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione.

La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo. Se esistono atti di carenza di beni, la solvibilità è esclusa, a meno che il debitore provi di avere estinto anche questi debiti posteriormente all’emissione dell’estratto e anteriormente alla scadenza del termine di 10 giorni (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.

Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172; Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et Faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 10 ad art. 174 LEF).

c) L’appellante non ha provato che il debito compresi gli interessi è stato estinto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), né ha depositato l’importo dovuto presso questa camera a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) e nemmeno la creditrice ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF), per cui neppure l’art. 174 cpv. 2 LEF può essere applicato. Ne consegue che il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

In via abbondanziale va osservato che dall’estratto 9 luglio 2007 __________ risulta che oltre alle 42 esecuzioni pendenti nei confronti dell’appellante, di cui 29 ancora aperte, a suo carico nel periodo dal 29 agosto 2003 al 21 aprile 2006 sono stati emessi 11 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 85'669.45, il che porta a escludere che l’escusso disponga di liquidità e sia solvibile.

3. L'appello

31 maggio 2007 di AP 1 va quindi respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

pronuncia: 1. L'appello 31 maggio 2007 di AP 1, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da martedì 7 agosto 2007 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 110.-- e le spese di fr. 10.--, già anticipate dall'appellante, restano a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- AP 1, __________;

- AO 1, __________, __________;

- Ufficio esecuzione di __________;

- Ufficio fallimenti di __________;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio,__________

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).

terzi implicati