Debt Acknowledgment Validity in Enforcement Proceedings vs. Partnership Liquidation

Incarto n. 14.2007.38 · Lugano 28 novembre 2007 SL/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 dicembre 2006 da

AP 1 (rappr. dall' RA 1) contro

AO 1 (rappr. dall' RA 2)

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 5/9 ottobre 2006 dell'UEF __________;

sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza

25 aprile 2007 (EF.2006.315), ha così deciso:

*“1.* *L'istanzaè respinta.*

*§. Di conseguenza è mantenuta l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti __________ notificato in data 9 ottobre 2006.*

*2. La tassa globale di fr. 300.– va a carico della signora AP 1, __________, la quale rifonderà inoltre a AO 1, __________, l'importo di fr. 500.– a titolo di ripetibili.*

*3. omissis”*.

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 7 maggio 2007 postula l'accoglimento dell'istanza di rigetto, protestate tasse, spese e ripetibili;

preso atto che l'escusso con osservazioni 11 giugno 2007 si oppone all'appello con protesta di tasse, spese e ripetibili;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 5/9 ottobre 2006 dell'UEF __________, AP 1 ha escusso AO 1 per l'incasso di fr. 25'000.– oltre interessi al 5% dal 5 ottobre 2006, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito, Liquidazione quota comproprietà part. __________”.

Più in dettaglio, nel 1996 AP 1, AO 1 e __________ avevano acquistato per aggiudicazione ai pubblici incanti il mappale part. __________ RFD di __________, in ragione di 2/4 la signora AP 1 di 1/4 il signor AO 1 e di 1/4 la signora __________. In seguito alla parcellazione del fondo, essi hanno poi proceduto alla vendita dei mappali __________, __________, oltre alla strada coattiva, part. __________ di __________. La particella n. __________ è stata oggetto dell'ultima vendita ed è stata acquistata il 5 maggio 2006 da __________ per fr. 150'000.–

Il giorno in cui è stato sottoscritto il rogito di questa compravendita, l'escusso ha rilasciato alla procedente una dichiarazione scritta in cui si è riconosciuto debitore nei suoi confronti della somma di fr. 35'000.- "quale importo di liquidazione della quota di comproprietà di 2/4 sulla part. __________ RFD __________ venduta in data odierna", ha versato alla creditrice un primo acconto di fr. 10'000.-, impegnandosi a versare la rimanenza "al momento del pagamento ad opera del notaio …. del prezzo di compravendita di fr. 100'000.- come stabilito …." e -così come la signora AP

1 nei suoi confrontiha dichiarato non esistere più "nessuna reciproca pretesa …. a dipendenza della vendita dell'intera operazione immobiliare, riguardante le particelle No. __________

B. L'istante fonda l'istanza di rigetto dell'opposizione sulla descritta dichiarazione 5 maggio 2006 (doc. E), producendo anche la ricevuta dell'acconto di fr. 10'000.-

C. All'udienza di contraddittorio del 24 gennaio 2007, l'escusso si è opposto all'istanza contestando l'efficacia e la validità del riconoscimento di debito. Se era vero che con la vendita dell'ultima particella la società semplice costituitasi tacitamente tra i comproprietari dell'originaria n. __________ era da considerare oramai sciolta, di fatto la stessa non era mai stata liquidata. L'istante, pur avendo gestito l'operazione immobiliare, non aveva in effetti mai presentato un rendiconto finale di perdite e utili, che permettesse di stabilire se, concretamente, vi era un saldo attivo da dividere. E, prima di ciò, la procedente non poteva rivendicare una partecipazione al guadagno conseguito con la vendita della particella n. __________. Il convenuto ha quindi eccepito un vizio di volontà nella propria dichiarazione

5 maggio 2006. In via subordinata, considerato l'importo di fr. 10'000.– versato a maggio 2006, il credito si riduceva semmai a fr. 15'000.–.

La procedente rileva per contro che l'importo di fr. 35'000.– tacitava tutte le reciproche pretese esistenti con l'escusso e riferite all'operazione immobiliare di __________. Il riconoscimento di debito aveva così sciolto e liquidato la società semplice costituitasi a suo tempo fra lei, la controparte e la signora __________ I movimenti contabili riguardanti le vendite di tutti i fondi, gli erano inoltre ben noti. L'argomento di difesa, riguardante chiaramente un'eventuale controversia sul merito, non aveva comunque nessuna pertinenza con la procedura di rigetto. Nella sua duplica l'escusso ha affermato che, semmai, con il riconoscimento di debito egli aveva liquidato la quota di comproprietà dell'istante, ma di certo non quella societaria.

D. Con

sentenza del 25 aprile 2007 il Pretore __________, ha respinto l'istanza di rigetto dell'opposizione. Anzitutto, ha accertato che la dichiarazione 5 maggio 2006 costituiva un valido riconoscimento di debito per il credito di fr. 25'000.–. Tuttavia -come sostenuto dall'escussoscopo comune della società semplice composta da AP 1, __________ e AO 1, quali comproprietari della particella originaria n. __________, era stato raggiunto con la vendita dell'ultima particella frazionata. Di modo che, la società si era sciolta per l'art. 545 cpv. 1 cifra 1 CO. Tuttavia, il presupposto per la ripartizione di eventuali guadagni era la liquidazione della società (art. 548 segg. CO), condizione che però non si era verosimilmente concretizzata. Pertanto, la dichiarazione 5 maggio 2006, inefficace, non poteva costituire valido titolo di rigetto dell'opposizione.

E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Pacifica l'esistenza di un riconoscimento di debito, l'interessata rileva che -diversamente da quanto ritenuto dal Pretoreil titolo di rigetto non è subordinato ad alcuna condizione e che in occasione della vendita di un'altra particella frazionata le parti avevano concordato un'analoga liquidazione cui l'escusso, senza contestazioni, aveva dato seguito. Ribadisce infine che la dichiarazione dà atto dell'avvenuta tacitazione di reciproche pretese tra escusso e istante, riferite all'operazione immobiliare di __________.

F. Con le osservazioni dell'11 giugno 2007 AO 1, postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

Considerando

in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).

Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. , pag. 331). La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta ad interpretazione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, §1 n. 7, pag. 3). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente indagini volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., pag. 330).

Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito, subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell'opposizione solo se il creditore ne dimostra l'avvenuto adempimento (Cometta, op. cit., pag. 338). La semplice allegazione può bastare, qualora l'escusso non ne eccepisca il mancato adempimento (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 36 ad art. 82).

2. Premesso che in questa sede non v'è controversia né sul testo della dichiarazione 5 maggio 2006 (doc. E), né sull'esecuzione dei pagamenti previsti dall'atto di compravendita e quindi -in sé e per sésull'esigibilità del credito posto in esecuzione, si deve senz'altro convenire con il primo giudice sul fatto che la stessa dichiarazione ha tutte la caratteristiche di forma e di contenuto per rappresentare valido riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF.

3. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz

über Schuldbetreibungun Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 e segg. ad

art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).

4. Il primo giudice ha ritenuto sufficientemente verosimile l'eccezione sollevata dal convenuto. Di fatto, quest'ultimo contesta l'esistenza del credito a favore dell'istante in quanto la ripartizione degli eventuali utili di una società semplice -quale appunto quelli conseguito con la vendita dei singoli fondi frazionatipresuppone che la stessa sia stata liquidata, ciò che non risulta dagli atti dell'incarto, né dalla dichiarazione 5 maggio 2006, riferita alla sola vendita dell'ultimo fondo e dalla quale è comunque rimasta esclusa __________.

Sennonché, già a una prima lettura del documento (doc. E), emerge chiaramente che esso concerne tutta l'operazione immobiliare (elencando il numero di tutte le particelle vendute) e –in relazione con quella fattispecieintende rappresentare il saldo di ogni reciproco rapporto di dare/avere fra le parti. Inoltre, se non può essere escluso che la liquidazione della società semplice si debba operare fra tutti i suoi soci, ciò non comporta che l'assenza di prove di una tale operazione escluda la validità di qualsiasi riconoscimento di debito fra due soli soci a dipendenza di possibili esecuzioni (come in concreto) fra loro. Nessuno d'altra parte pretende che la procedura in corso equivalga a una liquidazione della società semplice, che attiene all'eventuale competenza del giudice del merito, mentre -per quanto appare senza possibilità di equivoco (almeno per quanto qui interessa)- essa tende a definire i rapporti patrimoniali fra AP 1 e AO 1.

S'impone pertanto di riformare la decisione impugnata, accogliendo gli argomenti d'appello della procedente, aderenti alla natura della procedura di rigetto dell'opposizione. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza del convenuto (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF;

pronuncia:

1. L'appello 7 maggio 2007 di AP 1, __________, è accolto.

Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 25 aprile 2007 del Pretore __________, vengono riformati come segue:

“1. L'istanza 15 dicembre 2006 di AP 1, __________, è accolta.

Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta da AO 1, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 5/9 ottobre 2006 dell'UEF __________.

2. La tassa globale di giustizia di fr. 300.– va a carico di AO 1, __________, che rifonderà inoltre a AP 1, __________, l'importo di fr. 500.– a titolo di ripetibili.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 400.– a titolo di indennità.

3. Intimazione a:

–RA 1;

–RA 2.

Comunicazione alla Pretura __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 25'000.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).

Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).