Appeal Against Bankruptcy Annulment Reinstated Due to Insufficient Solvency Proof

Incarto n. 14.2007.12 · Lugano 18 aprile 2007 B/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

30 novembre 2006 presentata da

AO 1 contro

AP 1 patr. dall’ PA 1

sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza 6 febbraio 2007 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento della __________, __________, a far tempo da martedì*

*6 febbraio 2007 alle ore 14.00.*

*2./3./4. Omissis.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto

12 febbraio 2007 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 20 febbraio 2007 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP

1 per fr. 1'065.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 31 gennaio 2007 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 6 febbraio 2007 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento di AP

1 a far tempo dal 6 febbraio 2007 alle ore 14.00.

D. Con l’atto di appello AP 1 asserisce che, come risulta dall’estratto delle sue esecuzioni al 6 febbraio 2007 (doc. B) 9 di esse hanno potuto essere cancellate, mentre il giorno della dichiarazione di fallimento altre 4 erano oggetto di pagamenti rateali. Il 6 febbraio 2006, giorno in cui è stato dichiarato il suo fallimento, ha inoltre provveduto a pagare l’importo di fr. 7'836.25 (doc. C), purtroppo senza un esplicito riferimento all’esecuzione n. __________ in oggetto, ma indicando solo il nome del debitore. per cui l’UE, non avendo ricevuto ulteriori riferimenti, ha proceduto a cancellare altre esecuzioni di AO 1, senza provvedere a estinguere quella che ha portato al fallimento. La procedura in oggetto è stata pagata il 9 febbraio 2007 (doc. E). L’appellante rileva altresì che dal 29 agosto 2006 ha versato all’UE una somma complessiva di fr. 38'750.50 (doc. C, E e F), il che dimostra la sua rinata liquidità . Attualmente l’unico debito di una certa rilevanza è quello nei confronti della __________ ammontanti a fr. 13'000.--. Questo importo è stato tuttavia contestato con un reclamo. Pertanto i suoi debiti ammontano a meno di fr. 20'000.--, ovvero una somma pari a circa la metà di quanto ha rimborsato nel corso degli ultimi 6 mesi.

Considerato

in diritto:

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.

174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b) Dalla ricevuta __________ (doc. E) emerge che l’appellante ha pagato fr. 213.80 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ il 9 febbraio 2007 e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.

Per quel che riguarda il pagamento effettuato il 6 febbraio 2007 di fr. 7’836.25 __________ (doc. C), per quanto asserito dalla debitrice, con l’indicazione solo dei diversi debitori e non del numero di esecuzione, in particolare del numero dell’esecuzione in oggetto, si osserva che il citato versamento è avvenuto il 6 febbraio 2006 alla ore 15.51 e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento fissata per lo stesso 6 febbraio 2007 alle ore 14.00. Pertanto, se anche l’appellante avesse indicato il numero dell’esecuzione in esame e questa fosse stata saldata, applicabile sarebbe stato ugualmente l’art. 174 cpv. 2 LEF, il pagamento essendo avvenuto posteriormente all’apertura del fallimento (fatto nuovo autentico e non pseudonovum ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF).

c) Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto

27 marzo 2007 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti

31 esecuzioni - di cui 17 pagate - per un valore complessivo di fr. 46'530.50. Determinante è che nell’esecuzione n. __________ promossa da AO 1 per fr. 6'792.45 il 12 gennaio 2007 rispettivamente nell’esecuzione n. __________ promossa dalla __________ per fr. 13'100.-- il 23 gennaio 2007 sono stati emessi gli avvisi di pignoramento. Che in relazione a al debito __________ oggetto di quest’ultima esecuzione sia stato presentato reclamo non risulta dai documenti presentati dall’appellante. Inoltre per ulteriori 4 procedure rispettivamente n. __________ promossa dallo __________ per fr. 1'153.65, n. __________ per fr. 947.90 rispettivamente n. 1209414 per 3’017.90 promosse dalla __________ e n. 1204961 per fr. 2'924.40 promossa da AO 1, nel corso dei mesi di febbraio rispettivamente marzo 2007, sono state presentate le domande di proseguimento. Ciò porta a concludere che la situazione finanziaria dell’escussa è andata via via deteriorandosi e che non dispone della liquidità sufficiente per far fronte nemmeno alle predette 6 esecuzioni.

Il presupposto della solvibilità non appare di conseguenza reso sufficientemente verosimile. L’art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato.

3. L'appello

12 febbraio 2007 di AP 1 va respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello

12 febbraio 2007 di AP 1, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da

mercoledì

25 aprile 2007 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

- avv. PA 1, __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio __________

- Ufficio del Registro fondiario del __________;

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

rzi implicati

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione

(art. 72 e segg. LTF).

terzi implicati