Creditor Bankruptcy Overturned Due to Improper Service of Summons

Incarto n. 14.2006.91 · Lugano 16 gennaio 2007 B/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

28 agosto 2006 presentata da

AO 1 contro

AP 1 rappr. dallo S RA 1

sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 10 ottobre 2006 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì*

*10 ottobre 2006 alle ore 14.00.*

*2./3./4. Omissis.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto

19 ottobre 2006 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 23 ottobre 2006 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP

1 per fr. 840.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 4 ottobre 2006 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 10 ottobre 2006 la Pretore del __________, ha pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo da martedì 10 ottobre 2006 alle ore 14.00.

D. Con atto d’appello 19 ottobre 2006 AP 1 ha asserito di non avere ricevuto né la citazione 29 agosto 2006 all’udienza di contraddittorio, né l’avviso di ritiro della relativa raccomandata.

Considerato

in diritto:

1)

a) La citazione all'udienza (Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed. Zurigo 1997 n. 3 ad art. 64; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco

1998, vol. I, n. 45 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP (art. 1-88), Losanna 1999, n. 50 ad art. 84) è retta dal

diritto cantonale, tale atto non essendo né atto esecutivo ai sensi dell'art.

64 LEF, né comunicazione degli uffici di esecuzione e fallimenti ai sensi dell'art. 34 LEF.

b) In

diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).

c) Un invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato come notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali” della Posta, edizione del gennaio 2004, a condizione che un avviso di ritiro ai sensi del numero 2.3.7a. delle medesime condizioni generali sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF116 III 61 c. 1b).

d) La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice (cfr. DTF 122 I 100, cons. 3b; 114 III 51, cons. 3c; 105 III 45, cons. 2a; CEF 23 gennaio 2002 [14.01.98]; 5 ottobre 2001 [14.01.55], cons. 3; TRAM28 maggio 1971 in re B., GAT, 139; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., Lugano 2005, ad art. 124 m. 14; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 3 ad art. 120 nonché 6 e 7 ad art. 124, con rif.; Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 1230 s., con rif.; cfr. pure Gilliéron, op. cit., n. 194 ad art. 17). Se il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata come non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF 23 gennaio 2002 [14.01.98] cons. 1b, 15 maggio 2000 [14.99.101] cons. 1b, 26.4.1991 in re Franke AG c/ di Bari e figli, consid. 1f; Donzallaz, op. cit., n. 1250 s., con rif.).

2. Nel caso di specie la citazione 29 agosto 2006 per l'udienza fissata per il

4 ottobre 2006 alle ore 09.00 è stata inviata con lettera raccomandata lo stesso giorno ed è pervenuta alla Posta di __________ il 30 agosto 2006, dove è rimasta in giacenza fino al 7 settembre 2006, giorno in cui la Posta ha retrocesso l’invio raccomandato alla Pretura con l’indicazione “__________”. Secondo la surriferita giurisprudenza e dottrina la prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. Nel caso di specie non sono stati prodotti documenti che comprovano l’avvenuto deposito dell’avviso di ritiro della raccomandata contenente l’istanza e la citazione all’udienza di contraddittorio, per cui non può essere ritenuto che la citazione in oggetto sia validamente avvenuta il settimo giorno di giacenza.

3. In virtù dell’art. 124 cpv. 7 CPC, l’inosservanza delle disposizioni concernenti la notificazione ne produce la nullità, dove per nullità è da intendersi l’annullabilità prevista all’art. 143 CPC e non la nullità assoluta dell’atto. Siffatta norma non si applica solo ai vizi relativi alla "forma della notifica" (titolo marginale dell'art. 124 CPC), ma a tutte le irregolarità di notifica (art. 120-124 CPC: Chiesa, Notificazione di un atto di causa alla parte o al patrocinatore ?, in *NRCP* 2003, pag. 224-225 e rif. ivi). La notifica della citazione 29 agosto 2006 deve essere annullata, come pure i successivi atti giudiziari, ossia l’udienza di contraddittorio del 4 ottobre 2006 e la sentenza 10 ottobre 2006. Sanzione identica colpirebbe l’irregolarità della notificazione, ipotizzando la nullità (e non l’annullabilità dell’atto), dal momento che, a ben vedere, essa è tale da ledere il diritto della parte di essere sentita: ma tant’è, tenuto conto dell’esito della questione. L'incarto dev’essere così retrocesso alla Pretore perché proceda a un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente indetta.

4. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.

61 cpv. 1 OTLEF) e dall’assegnare indennità all’appellante (Chiesa, Sul concetto di soccombenza nel processo civile in relazione al rimborso di ripetibili, in NRCP 2003, pag. 227).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 34,

64 LEF; 25 LALEF; 124, 143 CPC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. E’ annullata la sentenza 10 ottobre 2006 (__________) della Pretore del Distretto____________________, e l'incarto è retrocesso alla prima giudice per un nuovo giudizio, procedendo nel senso dei considerandi.

2. Non si preleva la tassa di giustizia. L'anticipo di fr. 120.-- versato dall'appellante le sarà retrocesso.

3. Intimazione a:

- AP 1;

- AO 1, __________;

- Ufficio __________ __________;

- Ufficio __________ __________;

- Ufficio registri di __________;

Comunicazione alla Pretura __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

terzi implicati

terzi implicati terzi implicati

*Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione.*