Creditor Bankruptcy Upheld Despite Debtor's Non-Appearance Due to Unclaimed Registered Mail

Incarto n. 14.2006.87 · Lugano 27 marzo 2007/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

26 settembre 2006 presentata da

AO 1 contro

AP 1rappr. dall’ RA 1

sulla quale istanza il Pretore __________ ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo dal giorno

26 settembre 2006 alle ore 11.00

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 6 ottobre 2006 ne postula l’annullamento e il rinvio alla Pretura per la convocazione di un’ulteriore udienza di contraddittorio;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 11 ottobre 2006 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

in fatto:

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 3'530.35 compresi interessi e spese.

B. Ricevuta la domanda di fallimento il Pretore __________ con ordinanza 24 agosto 2006 ha trasmesso l’istanza a AP 1, citandola per l’udienza di contraddittorio fissata per il 6 settembre 2006 alle ore 09.00. La raccomandata contenente la citazione per l’udienza destinata alla debitrice è stata consegnata alla Posta __________ lo stesso 24 agosto 2006 ed è stata retrocessa alla Pretura - come comunicato con scritto 10 ottobre 2006 dal primo giudice a questa Camera – il 4 settembre 2006 con l’indicazione “Non ritirato”.

C. All’udienza di contraddittorio del 6 settembre 2006 nessuno è comparso.

D. Con sentenza 26 settembre 2006 il Pretore __________ ha accolto la domanda della creditrice, decretando il fallimento di AP 1 a far tempo dal 26 settembre 2006 alle ore 11.00.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1, asserendo, per quanto di rilevanza ai fini della presente decisione, di non avere ricevuto l’istanza con la relativa citazione all’udienza e di essere pertanto lesa nei propri diritti: chiede l'annullamento del decreto di fallimento, proponendo che il Pretore citi nuovamente le parti per il contraddittorio ed emani un nuovo giudizio.

Considerato

in diritto:

1. Nella procedura civile ticinese, la notificazione di atti giudiziari avviene di regola mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità con i regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di fallimento in virtù dell’art. 25 LALEF). Un invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali”, edizione gennaio 2004: ne è condizione che un avviso di ritiro -ai sensi del numero 2.3.7a. delle medesime condizioni generalisia stato depositato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF116 III 61, cons. 1b).

La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice (DTF 122 I 100, cons. 3b; 114 III 51, cons. 3c; 105 III 45, cons. 2a; CEF 23

gennaio 2002 [14.01.98]; 5 ottobre 2001 [14.01.55], cons. 3; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., Lugano 2005, ad art. 124 m. 14; Cocchi/Trezzini, CPC-TI,

Lugano 2000, n. 3 ad art. 120, 6 ad art. 124; Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 1230 e segg.; Gilliéron, Comm. de la LP, Losanna 1999, n. 194 ad art. 17). Se il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata come non avvenuta (CEF 23 gennaio 2002 [14.01.98] cons. 1b; CEF 15 maggio 2000 [14.99.101] cons. 1b; CEF 26 aprile 1991 in re Franke AG c/ di Bari e figli, consid. 1f; Donzallaz, op. cit., n. 1250 e segg.).

2. Nel caso di specie, come risulta dagli atti della Pretura, la citazione 24 agosto 2006 per

l'udienza fissata per il 6 settembre 2006 alle ore 09.00 è stata inviata con lettera raccomandata lo stesso giorno ed è pervenuta

alla Posta di __________ il 25 agosto 2006; è rimasta in giacenza presso l'ufficio postale fino al 2 settembre 2006, giorno in cui la Posta ha retrocesso l’invio raccomandato alla Pretura con l’indicazione “__________”. Secondo la surriferita giurisprudenza la notificazione deve così considerarsi avvenuta il primo giorno di settembre 2006, settimo e ultimo giorno di giacenza presso la Posta dell'invio raccomandato in esame.

3. Con l'appello, la convenuta -negando che la citazione le sia mai pervenutanon afferma di non aver ricevuto l'avviso di ritiro della raccomandata, ma adduce tutt'altri argomenti, segnatamente di essersi recata in data 4 ottobre 2006 presso l'Ufficio postale di __________ e di aver ritirato un plico di corrispondenza in giacenza, nonché quattro buste della Pretura di __________ (prodotte in questa sede) *che contengono* *la citazione per l'udienza del 6 settembre 2006* e *quattro inviti di ritiro datati 4.10.2006.* A ciò aggiunge di aver richiesto al proprio patrocinatore di aprire la busta e di controllarne il contenuto; in seguito a questa operazione lo stesso patrocinatore, nella veste di notaio afferma (al punto 3 dell'appello) di aver controllato la busta e di aver potuto *constatare che tra i documenti contenuti … vi è la convocazione per l'udienza del 6.9.2006 …. .*

4. Sennonché, al di là di ogni considerazione sulla possibilità processuale di produrre documenti nuovi in sede di appello, non v'è prova che le quattro buste chiuse (prodotte in questa sede), inviate all'appellante dalla Pretura di __________ e ritirate il 4 di ottobre, abbiano a che fare con la notificazione controversa: si tratta infatti di invii prioritari (A) -e non di raccomandateche recano date di spedizione diverse da quella indicata dalla Pretura relativamente alla citazione per la discussione dell'istanza di fallimento; né esse possono essere poste in relazione con i quattro inviti di ritiro di "invii contro firma" di cui nemmeno si conoscono i mittenti, né con la raccomandata di spedizione della citazione che ha le caratteristiche di cui s'è detto al precedente punto

2. E' ben vero che sulla fotocopia della busta della raccomandata inviata il 24 agosto 2006, appare un'annotazione a penna "04.09.2006 spedita posta A" (verosimilmente successiva al ritorno della raccomandata alla Pretura), ma nemmeno di questo invio v'è traccia, rispettivamente l'appellante non vi allude. Di nessuna portata probatoria è infine l'argomento riferito alla constatazione notarile descritta con l'appello: infatti, il brevetto n. 51586 del notaio RA 1 si limita a dire che tra 29 lettere indirizzate all'appellante vi era un avviso di ritiro di data 18 agosto 2006, relativo a una spedizione della Pretura di __________. Sennonché tale data nulla ha a che fare con la citazione controversa, spedita il 24 agosto, ossia successivamente all'avviso di ritiro oggetto del brevetto: in altre parole, l'accertamento del notaio non concerne -come affermato nell'appellola convocazione per l'udienza del 6 settembre 2006. D'altra parte, si fosse trattato veramente dell'avviso di ritiro relativo alla citazione in esame, ecco che all'appellante verrebbe a mancare l'unico argomento atto a scardinare la validità della notifica controversa, non potendo sostenere (ma non l'ha mai fatto) di non aver ricevuto l'invito di ritiro del relativo invio raccomandato.

A fronte delle inconsistenti eccezioni dell'appellante, dev'essere considerata valida la notificazione della citazione, così come affermato al precedente punto 2. Non v'è pertanto motivo per annullare quell'atto processuale, ossia la citazione per l'udienza di contraddittorio del 6 settembre 2006 e la successiva sentenza che ha decretato il fallimento dell'appellante.

5. Al di là della pretesa lesione del proprio diritto di essere sentita, l'appellante non ha proposto altre censure nei confronti della dichiarazione di fallimento. Dal momento che all'appello -che dev'essere respintoè stato concesso effetto sospensivo parziale, s'impone di pronunciare nuovamente il fallimento.

Tassa di giustizia e indennità sono poste a carico dell'appellante (art. 49 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Motivi per i quali,

richiamati gli art. 34, 64 LEF; 25 LALEF; 124,

143 CPC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

pronuncia:

1. L’appello 6 ottobre 2006 di AP 1, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da

lunedì

2 aprile 2007 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-, anticipata dall'appellante, resta a suo carico. Non si assegna indennità.

3. Intimazione a:

- RA 2- AO 1, __________;

- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________;

- Ufficio del Registro fondiario, Locarno;

- Ufficio cantonale del Registro di Commercio, __________;

Comunicazione alla Pretura della __________ __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

terzi implicati

terzi implicati

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni della notificazione (art. 72 e segg. LTF).