Creditor Enforcement Order Upheld Due to Untimely Appeal and Jurisdiction Waiver

Incarto n. 14.2006.8 · Lugano 11 settembre 2006/ LS/sc/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Locatelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 settembre 2005 da

AO 1AO 1 (rappr. dall' RA 1 ) contro

AP 1

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 14/15 settembre 2005 dell'UE __________;

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 2 dicembre 2005 (EF.2005.2980) ha così deciso:

*“1.* *L'istanzaè accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.*

*2. La tassa di giustizia in fr. 350.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 1'200.– a titolo di indennità.*

*3. omissis”*.

Sentenza dedotta in appello dall'escusso che con scritto 2 febbraio 2006 postula l'annullamento della sentenza;

preso atto che il procedente con osservazioni 10 marzo 2006 si oppone al gravame, con protesta di spese, tasse e ripetibili;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto: A. Con PE n. __________ del 14/15 settembre 2005 dell'UE __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di fr. 323'414.– oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2003. Interposta tempestiva opposizione, AO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio.

B. All'udienza di contraddittorio del 2 dicembre 2005, il procedente ha confermato la sua richiesta. Il convenuto si è opposto all'istanza, sostenendo che sarebbe ancora pendente una causa civile e una denuncia penale nei confronti di terzi. A detta dell'istante le eccezioni non erano rese verosimili e, ad ogni modo, vertenze tra l'escusso e terze persone esulavano dalla procedura esecutiva in corso.

C. Con sentenza 2 dicembre 2005 il Pretore del Distretto __________ ha accolto l'istanza, in quanto la documentazione prodotta costituiva un valido riconoscimento di debito, osservando che i procedimenti civili e penali promossi dall'escusso verso terzi non potevano inficiare i diritti dell'istante.

D. Contro la sentenza pretorile si aggrava AP 1, affermando che essa è nulla poiché -diversamente da quanto stabilito dalla leggeè sprovvista di qualsiasi indicazione sui mezzi e sulle autorità di ricorso. L'escusso contesta poi il foro della Pretura di __________il suo domicilio legale essendo a __________.

E. Con le osservazioni 10 marzo 2006 AO 1 postula la reiezione del gravame. Reputa il ricorso tardivo e inefficace l'argomentazione secondo cui i rimedi di diritto andavano specificati sulla sentenza. Contesta che l'escusso abbia dimostrato di avere il domicilio a __________, tesi in ogni caso sollevata per la prima volta in appello.

Considerato

in diritto: 1. Nel caso specifico -come a ragione osserva l'istantel'appello è tardivo, in quanto introdotto ben oltre il termine di 10 giorni previsto dall'art. 22 cpv. 1 LALEF (art. 25 n. 2 lett. a LEF). In effetti la sentenza impugnata è stata intimata il 2 dicembre 2005, mentre l'appello è del 2 febbraio 2006 (cfr. act. IV: busta allegata al ricorso). E in concreto l'appellante non pretende che la sentenza non gli sia stata notificata, né sostiene di averla ricevuta solo dopo il 23 gennaio 2006.

Dev'essere inoltre puntualizzato che secondo l'art. 285 cpv. 2 CPC -applicabile in virtù dell'art. 25 LALEF- la mancanza di indicazioni sui rimedi di diritto e sull'autorità di ricorso non rendono nulla la sentenza. La norma indicata del codice di rito civile ticinese non prevede infatti fra le cause di nullità di una decisione quella rilevata dall'appellante; la cosiddetta *Rechtsmittelbelehrung* costituisce un presupposto formale nell'ambito della procedura amministrativa, ma non in quella civile; di conseguenza, la mancata indicazione dei rimedi di

diritto non comporta la ricevibilità in ordine di un gravame tardivo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, art. 285, m., 22; art. 308 CPC, m. 3; CEF [14.2001.34] 22 maggio 2001).

2. A prescindere dalla tardività dell'appello, può essere ancora ricordato che, giusta l'art. 97 n. 3 CPC, il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, fra cui anche la sua competenza territoriale quando il foro è imperativo. Ciò è il caso per la procedura di rigetto dell'opposizione (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 pag. 343; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. I, 1998, N. 19 ad art. 84 LEF). In effetti, secondo l'art. 84 cpv. 1 LEF il giudice competente per pronunciarsi sulla domanda di rigetto dell'opposizione è il giudice del luogo d'esecuzione, ossia quello in cui si trova l'ufficio di esecuzione che ha emesso il precetto esecutivo (Staehelin, op. cit., n. 18 ad art. 84 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 22 ad art. 84). Qualora l'escusso non abbia tempestivamente contestato la competenza del predetto ufficio con il ricorso previsto dall'art.

17 LEF (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, n. 4 § 6; Rep. 1996 n. 88 consid. 1a) o non abbia notificato un cambiamento di domicilio (art. 53 e contrario LEF), non gli sarà più permesso in seguito di contestare il foro esecutivo, né quindi la competenza del giudice del rigetto dell'opposizione (DTF 112 III 9 consid. 2; Staehelin, op. cit., n. 20 e 22 ad art.

84 LEF; Gilliéron, op. cit., n.

24 e 25 ad art. 84 LEF).

In concreto l'appellante non pretende che, una volta ricevuto il

precetto esecutivo intimatogli dall'UE __________, egli abbia contestato il foro esecutivo davanti all'autorità di vigilanza. Ne consegue che, per quanto emerge dall'incarto, l'eccezione relativa al foro era già perenta al momento dell'introduzione dell'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Ogni rilievo sull'irricevibilità della censura in virtù dell'art. 321 CPC, ossia perché formulata per la prima volta in questa sede, diventa così abbondanziale.

3. Per i motivi appena visti, anche i documenti prodotti solo in appello devono essere estromessi dall'incarto.

4. L'appello 2 febbraio 2006 di AP 1 deve di conseguenza essere respinto anzitutto poiché tardivo. La tassa di giustizia segue la soccombenza dell'appellante, che rifonderà alla controparte un'equa indennità, tenuto tuttavia conto dei limiti della contestazione d'appello (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 97 n. 3, 285 cpv. 2 CPC, 84 cpv. 1 LEF, __________ 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF

pronuncia: 1. L'appello

2 febbraio 2006 di AP 1 __________ è respinto poiché tardivo.

2. Le spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 250.-, già anticipata dall'appellante in misura di fr. 500.-, resta a carico di AP 1. Questi rifonderà a AO 1 __________ fr. 500.- a titolo di indennità.

3. Intimazione: – AP 1 __________;

– RA 1, __________.

Comunicazione alla Pretura del Distretto __________.

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria