Creditor's Request for Delay as Withdrawal in Bankruptcy Proceedings
Svizzera · Cantone Ticino (CH-TI)
Sintesi Legislator
Generato dall'IAA creditor initiated bankruptcy proceedings against a debtor following an execution based on a writ of execution served on September 28, 2004; the creditor subsequently requested postponements of the bankruptcy decision on November 21, 2005, and February 3, 2006, essentially withdrawing the request for immediate declaration, before finally demanding the bankruptcy declaration on August 7, 2006, which led to the initial declaration of bankruptcy on August 8, 2006. The appellate court overturned the bankruptcy, reasoning that the creditor's prior requests for delay constituted a withdrawal under relevant statute, which required a one-month hiatus before re-filing; by the time the creditor renewed the request in August 2006, the statutory maximum of fifteen months from the service of the execution writ (September 28, 2004) had already elapsed, rendering the subsequent bankruptcy application inadmissible.
Regesto Legislator
Generato dall'IAArt. 166 LEF, Art. 167 LEF, Art. 166 cpv. 1 LEF, Art. 166 cpv. 2 LEF, art. 49 OTLEF, art. 62 cpv. 1 OTLEF; Creditor's Request for Delay as Withdrawal in Bankruptcy Proceedings: The appellate court overturned the bankruptcy, reasoning that the creditor's prior requests for delay constituted a withdrawal under relevant statute, which required a one-month hiatus before re-filing; by the time the creditor renewed the request in August 2006, the statutory maximum of fifteen months from the service of the execution writ (September 28, 2004) had already elapsed, rendering the subsequent bankruptcy application inadmissible.
Parole chiave
Generato dall'IADisposizioni normative citate
Generato dall'IADecisioni correlate
Generato dall'IAQuestioni giuridiche chiave estratte da Legislator
Generato dall'IACited as the primary legal basis for ruling on the inadmissibility of the bankruptcy application and the subsequent annulment of the bankruptcy declaration.
Cited alongside Art. 166 LEF in the final pronouncement regarding the outcome of the appeal.
Cited for the imposition of court fees (tassa di giustizia) for the first instance decision on the appealed party.
Cited for the imposition of appeal fees (indennità d’appello) on the losing party (AO 1).
Testo completo
Incarto n. 14.2006.67 · Lugano 21 settembre 2006 B/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 25 ottobre 2005 presentata da
AO 1 rappr. dal RA 1 Servizio legale, contro
AP 1
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura __________ con sentenza
8 agosto 2006 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo dal giorno 8 agosto 2006 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP
1 che con atto
10 agosto 2006 ne postula l’annullamento;
preso atto delle osservazioni 5 settembre 2006 della parte appellata;
rilevato che con ordinanza presidenziale 14 agosto 2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ del 24/28 settembre 2004 dell’UEF di __________ AO 1, con istanza 25 ottobre 2005, ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 153'061.15 oltre interessi e spese.
B. All’udienza di contraddittorio del 14 novembre 2005 l’escusso ha chiesto di “*potere saldare l’esecuzione in oggetto sulla base di quella precedente pari al 10%*”. Sulla base di questa richiesta il primo giudice ha assegnato alla procedente un termine di 10 giorni per comunicare se accettava la proposta di controparte.
C. Con scritto 21 novembre 2005 AO 1 ha comunicato alla Pretura di __________ di essere disposta “*a saldare l’esecuzione contro pagamento da parte del convenuto della somma globale di CHF 30'534.00*”…. “*il pagamento dovrà avvenire entro il 2 dicembre 2005 presso la vostra Lod. Pretura. In caso di mancato riscontro, invitiamo il Pretore a decretare il fallimento*”.
Con telefax 3 febbraio 2006 sempre AO 1 ha comunicato alla Pretura quanto segue: “*Con riferimento all’incarto in oggetto e come da intesa telefonica del 02.02.2006 con la Signora __________, le chiediamo cortesemente di non procedere al decreto di fallimento prima del 5 maggio 2006. Il AP 1 ha infatti sottoscritto con il nostro istituto un accordo di rimborso*”.
Il
7 agosto 2006 la banca creditrice ha infine inviato un telefax alla Pretura chiedendo di decretare il fallimento di AP 1 (doc. 4).
C. Con sentenza 8 agosto 2006 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo dall’8 agosto 2006 alle ore 14.00.
D. Con l’atto d’appello AP 1 evidenzia che dal 28 settembre 2004 al giorno della dichiarazione di fallimento, ossia all’8 agosto 2006, sono trascorsi più dei 15 mesi previsti dall’art. 166 LEF, per cui chiede l’annuallmento del fallimento
E. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1. Secondo l’art. 166 LEF decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento ed il precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale
diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a partire dal giorno in cui l’azione fu promossa sino a quello della sua definizione giudiziale.
Secondo l’art. 167 LEF il creditore che ritira la domanda di fallimento non può rinnovarla prima del decorso di un mese.
Quale ritiro si intende anche la domanda di rinvio formulata dal creditore oppure il consenso del creditore a una domanda di rinvio. Infatti il tenore della dichiarazione di ritiro del creditore non è regolato dalla legge. In ogni caso il creditore deve esprimersi senza riserve nel senso che – almeno per quel momento – intende rinunciare alla dichiarazione di fallimento nei confronti del debitore (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 3 ad art. 167; Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1996, vol. II, n. 9 ad art. 167).
2. Nel caso di specie il precetto esecutivo in esame n. __________ è stato notificato il 28 settembre 2004 all’escusso, il quale non ha interposto opposizione. La comminatoria di fallimento è stata emessa il 21 settembre 2005 e notificata all’appellante il 28 settembre 2005. In ossequio dei 20 giorni dalla notificazione della comminatoria di fallimento previsti all’art. 166 cpv. 1 LEF, il 25 ottobre 2005 AO 1 ha presentato istanza di fallimento. Il 14 novembre 2005 si è tenuta l’udienza di contraddittorio. In seguito la banca creditrice, dapprima con scritto 21 novembre 2005, ha chiesto alla Pretura di attendere fino al 2 dicembre 2005 con l’emissione della decisione. Con scritto
3 febbraio 2006 ha di nuovo domandato al primo giudice di attendere fino al 5 maggio 2006 prima di emettere la decisione. Con comunicazione 7 agosto 2006 ha infine chiesto che venisse decretato il fallimento (doc. 4). Orbene le citate richieste 21 novembre 2005 rispettivamente 3 febbraio 2006 indicano che la creditrice ha inteso rinunciare alla dichiarazione di fallimento nei confronti di AP 1, per cui sono equiparabili a ritiri dell’istanza di fallimento, la quale avrebbe potuto essere di nuovo presentata solo dopo la decorrenza di un mese. Al momento in cui, ossequiato questo termine, con scritto 7 agosto 2006 AO
1 ha chiesto alla Pretura che venisse decretato il fallimento erano però trascorsi ben più dei 15 mesi previsti dall’art. 166 cpv. 2 LEF dalla notifica del PE all’escusso avvenuta il 28 settembre 2004.
La domanda di fallimento 7 agosto 2006 presentata da AO 1 avrebbe pertanto dovuto essere dichiarata irricevibile. Di conseguenza, in riforma del giudizio pretorile, il fallimento di AP 1 va annullato.
2. L’appello
10 agosto 2006 di AP 1 va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità d’appello (in prima sede non sono state richieste), sono poste a carico della parte appellata (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 166 e 167 LEF
pronuncia:
I. L’appello
10 agosto 2006 di AP 1, __________, è accolto.
“1. L’istanza di fallimento 7 agosto 2006 di AO 1, __________, è irricevibile.
2. La dichiarazione di fallimento 8 agosto 2006 pronunciata dal Segretario assessore della Pretura di Bellinzona, inc. EF.__________, nei confronti di AP 1, __________, è annullata.
3. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 60.--, da anticipare come di rito, resta a carico di AO 1.
Non si assegnano indennità.
4. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, da anticipare come di rito, restano a carico di AO 1 Suisse SA.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 80.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - AP 1, __________
- AO 1, __________, __________
- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________
- Ufficio dei registri di __________
Comunicazione alla Pretura di __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria