Bankruptcy Denial for Abuse of Law to Halt Garnishment

Incarto n. 14.2006.129 · Lugano 27 marzo 2007/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sull’istanza di autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF presentata l’8 novembre 2006 da

AP 1 patr. dall’ PA 1

sulla quale istanza il Segretario assessore __________ con sentenza

12 dicembre 2006 ha così deciso:

*“1. L’istanza di autofallimento di __________, __________, è respinta.*

*2. La tassa di giustizia globale di fr. 200.--, già anticipata dall’istante, rimane*

*a suo carico.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

22 dicembre 2006 postula l’accoglimento dell’istanza, con tassa di giustizia a carico dello Stato, protestate spese e ripetibili di 2. istanza;

ritenuto

in fatto:

A. Con istanza 7/8 novembre 2006 AP 1 ha chiesto l’autofallimento. Egli ha asserito di avere svolto negli anni ’90 un’attività lucrativa indipendente nel settore immobiliare. Investimenti errati ed un totale cambiamento del mercato immobiliare, con i noti aumenti dei tassi ipotecari, hanno avuto come conseguenza un suo primo fallimento. L’istante ha rilevato che gli attestati di carenza di beni rilasciati ai suoi creditori ammontano a 38 per un importo complessivo che supera i fr. 5'000'000.--. Nei suoi confronti sono inoltre pendenti 24 esecuzioni ed è in corso un pignoramento delle rendite da lui percepite, per cui può essere considerato insolvente. L’appellante si è dichiarato disposto a versare un importo di fr. 3'000.-- per le spese della procedura di fallimento.

B. All’udienza di contraddittorio AP 1 ha osservato che il suo primo fallimento è stato pronunciato nel 1996 ed è stato sospeso per mancanza d’attivi. Attualmente gli vengono pignorati dalla sue rendite circa fr. 1'800.-- al mese. I crediti di __________ __________ e __________ sono sorti prima del suo fallimento, mentre gli altri sono costituiti da imposte maturate dopo. L’appellante ha dichiarato di non avere ulteriori debiti, a parte le tassazioni più recenti. Con i suoi creditori non ha mai tentato di trovare accordi, né ha versato loro alcunchè. Dalla dichiarazione di fallimento non ha più svolto alcuna attività lucrativa ed essendo invalido all’80% ritiene di non poterla più svolgere. AP 1 ha poi richiamato gli incarti relativi al suo fallimento rispettivamente alle esecuzioni e ai pignoramenti in corso.

C. Con sentenza 12 dicembre 2006 il Segretario assessore della __________ ha respinto l’istanza di autofallimento, sostenendo che evidente appare il tentativo, per mezzo dell’autofallimento – garantendo nel contempo l’importo minimo di fr. 3'000.-- a garanzia dell’apertura della (relativamente lunga) procedura in via sommaria con emissione finale di nuovi attestati di carenza di beni – di paralizzare per un certo tempo i pignoramenti in corso. Il primo giudice ha poi ravvisato un ulteriore e indubbio segnale di tale disegno nel fatto che pochi giorni prima dell’inoltro dell’istanza in esame, ossia il 26 ottobre 2006, questa Camera ha respinto un ricorso dell’istante contro l’aumento della trattenuta a far tempo dall’aprile 2007 (per un nuovo gruppo di pignoramento) da fr. 136.65 a fr. 1'751.-- al mese, segnalando addirittura altro spazio di aumento. In prima sede è poi stato osservato che, allorquando in una procedura introdotta dopo la chiusura di un fallimento liquidato in via sommaria per un credito compreso nel citato fallimento, il debitore omette di interporre opposizione, la nuova richiesta di fallimento volontario può essere considerata abusiva, poiché tale è ritenuto il comportamento di chi, dopo un primo fallimento, ne postula volontariamente uno nuovo per gli stessi debiti – nel caso di specie essi costituiscono per valore la nettissima maggioranza – e non attiva prima le difese processuali previste dalla legge. Effettivamente l’appellante all’esecuzione n. 235450 promossa dalla __________ (creditrice di ACB in seguito a fallimento per ben fr. 2'395'404.30) non ha interposto né opposizione, né l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna. Il primo giudice ha ritenuto altresì che scopo dell’autofallimento è di aprire una liquidazione generale dei beni del debitore a favore ( e non a sfavore) di tutti i creditori, affinchè ne possano approfittare in modo equivalente. Il legislatore non ha infatti previsto la dichiarazione di insolvenza per portare nocumento ai creditori, rispettivamente per inibire i loro diritti di pignoramento. In effetti, a fallimento concluso, gli stessi si troverebbero ulteriormente paralizzati dall’esercizio da parte dell’appellante dell’eccezione del mancato ritorno a miglior fortuna contro le nuove procedure esecutive. L’istanza di autofallimento è stata quindi respinta, costituendo secondo il primo giudice, un abuso di diritto.

D. Con atto d’appello 22 dicembre 2006 AP 1 sostiene che 38 attestati di carenza di beni, di cui l’ultimo rilasciato il 1. marzo 2006, sono un’inequivocabile dimostrazione della sua insolvibilità. L’appellante rileva poi che l’impossibilità di esercitare un’attività lucrativa è dovuta alla sua invalidità dell’80% e che non intende nuocere ai suoi creditori. Infine afferma di essere in trattative con le competenti autorità per ottenere un condono fiscale.

Considerato

in diritto:

1. La dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore (art. 191 LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF. Solo il debitore può ricorrere contro la decisione che respinge la sua istanza di autofallimento (art. 174 e 194 LEF), mentre i creditori non sono parte nella procedura (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 15 ad art. 191; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 38 n. 29 p. 307).

a) Secondo l’art. 174 LEF (per il rinvio dell’art. 194 LEF) la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art.

174 cpv. 1 LEF).

b) Al di fuori di questa fattispecie, vale la regola secondo cui, in sede d’appello, è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, così come previsto dai combinati art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e 25 LALEF.

2. In virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione del suo fallimento facendo notare al giudice la propria insolvenza. Se non sussistono possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333 segg., il giudice dichiara il fallimento.

Ogni debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. In pratica sono proprio i debitori che non soggiacciono al fallimento a farne richiesta. L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti facilitazioni, che si avvicinano ad un risanamento: vengono infatti a cadere i pignoramenti nei suoi confronti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi finanziariamente: infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire nuovamente escusso per i crediti sorti prima del fallimento, ma solo dopo il suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 e segg. LEF) (Amonn/Walther, op. cit., §38 n. 22-23 p. 306).

3. Affinchè il fallimento possa venire pronunciato in seguito ad una dichiarazione d’insolvibilità presentata al giudice, deve essere adempiuta una condizione positiva (lo stato d’insolvibilità) e simultaneamente non deve essere adempiuta alcuna delle seguenti condizioni negative, ossia:

- la possibilità di appuramento bonale dei debiti ai sensi dell’art. 333 e segg. LEF (solo nel caso di debitori non soggetti all’esecuzione in via di fallimento);

- la sospensione della decisione di fallimento in seguito a moratoria concordataria o a moratoria straordinariaai sensi dell’art. 173a LEF;

- una procedura di fallimento già in corso (art. 206 cpv. 3 LEF);

una procedura di determinazione di ritorno a miglior fortuna in corso (art. 265b LEF);

- un abuso di diritto manifesto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC (Cometta, op. cit. n. 4 ad art. 191 LEF).

4. Il divieto dell’abuso di diritto è applicabile a tutto l’ordinamento giuridico e quindi anche in materia di esecuzione e fallimenti. Nella procedura di autofallimento il giudice deve dunque verificare d’ufficio l’applicazione di tale principio alla luce delle particolarità del caso specifico (DTF 118 III 27, 113 III 2 cons. 2a; BlSchK 1995 n. 31 p. 180).

L’abuso di diritto manifesto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC costituisce un’eccezione al principio che permette ad ogni debitore, in caso d’insolvenza, di chiedere l’apertura del proprio fallimento. Infatti il chiaro abuso di diritto non trova alcuna protezione. Questo è in particolare il caso, allorquando il citato

diritto viene fatto valere contrariamente allo scopo di tale norma. Caso principale di abuso di diritto viene considerata la dichiarazione di insolvenza con la quale il debitore non si prefigge come scopo un nuovo inizio economico, bensì persegue scopi completamente diversi (Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 15 ad art. 191). La dichiarazione di insolvenza costituisce pertanto un caso di abuso di diritto se il debitore non persegue chiaramente un nuovo inizio fondato su basi solide, bensì intende solamente vanificare ogni azione giudiziaria nei suoi confronti per i suoi obblighi di pagamento. Questo comportamento non mira, come è lecito, ad avvantaggiare economicamente il debitore, bensì esclusivamente a svantaggiare i creditori rispettivamente a danneggiarli, come nel caso in cui la domanda di autofallimento venga posta con l’unico scopo di far decadere un pignoramento di salario così da poter tornare a percepire tutti i propri introiti. Abuso nella richiesta di autofallimento può essere dedotto anche dal comportamento del debitore che nulla ha intrapreso per diminuire il suo indebitamente, nemmeno cercando degli accordi con i creditori (BlSchK 1996 n. 41 p. 200, 1995 n. 31 p. 180, 1995 n. 37 p. 193; Brunner, op. cit., n. 16 ad art. 191; Amonn/Walther, op. cit. § 38 n. 25 p. 307).

5.

a) Con decreto

28 aprile 1995 il Pretore del Distretto __________ ha aperto un primo fallimento nei confronti di AP 1 a far tempo dal 2 maggio 1995. Con decreto 2 ottobre 1996 il fallimento è stato chiuso con il pagamento di fr. 3'900'195.40 ai creditori pignoratizi, di fr. 29'742.35 ai creditori di seconda classe e l’emissione di attestati di carenza di beni per complessivi fr. 16'474’040.15.

AP 1 percepisce mensilmente una rendita AI di fr. 4'515.- e una di fr. 6'205.-- dalla sua Cassa pensione__________ a titolo di previdenza professionale.

In modifica di un precedente pignoramento risalente al 1. marzo 2005 rispettivamente al 7 marzo 2006, con cui all’appellante venivano pignorati fr. 136.65 al mese, l’UEF __________ con provvedimento 20 giugno 2006, nell’ambito di esecuzioni promosse dalla __________, dallo __________ e da __________, ha previsto che la trattenuta a partire dal mese di aprile 2007 sarebbe aumentata a fr. 1'751.-- al mese. Questo provvedimento è stato confermato con decisione 25 ottobre 2006 (VIG __________) da questa Camera, la quale, per il divieto della reformatio in peius (art. 22 LPR) che concerne l’esito finale del ricorso, non ha potuto procedere a modificare il calcolo del minimo vitale dell’appellante conformemente a quanto ha evidenziato nei suoi considerandi, ma ha ricordato all’UEF la sua facoltà di riconsiderazione d’ufficio o su istanza, rilevando che in occasione di ulteriori pignoramenti, avrebbe dovuto tenere conto delle considerazioni espresse nella sentenza, che indicavano un’ulteriore possibilità di aumento della quota pignorabile.

Con un nuovo provvedimento 29 luglio 2006 l’UEF __________, nell’ambito di altre procedure esecutive promosse dal __________, dalla __________, dalla __________ e dallo __________, ha operato una revisione della propria precedente decisione presa nell’ambito di primi e precedenti due gruppi di esecuzioni, ordinando il pignoramento della rendita della __________ percepita da AP 1 per un importo di fr. 1'751.-- al mese, con effetto immediato. Anche tale provvedimento è stato confermato da questa Camera con decisione 16 gennaio 2007 (cfr. VIG __________).

c) A dimostrazione della sua insolvibilità l’appellante produce un estratto 19 luglio 2006 dell’UEF __________ (doc. B), da cui emerge che nei suoi confronti sono pendenti 24 procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 7'233'745.95. Dal citato estratto risulta inoltre che dal 31 dicembre 1979 al 1. marzo 2006 a carico di AP 1 sono stati emessi 38 attestati di carenza di beni per un valore complessivo di fr. 5'456'669.55.

d) Orbene dalle dichiarazioni di AP 1 non ci si può attendere un nuovo inizio economico. Egli afferma infatti di non essere intenzionato a svolgere alcuna attività lucrativa, essendo invalido all’80%. Va poi ritenuto, che dopo il suo fallimento, l’appellante non ha cercato di raggiungere un accordo con i suoi creditori e nemmeno si è impegnato a versare loro alcunchè, nonostante fino alla fine di luglio 2006 gli sia stato pignorato un importo decisamente modesto. Dall’estratto delle sue esecuzioni 19 luglio 2006 (doc. B) emerge inoltre che AP 1 ha accumulato elevati debiti d’imposta.

A suo dire egli non paga nemmeno le imposte correnti.

Che sia in trattative con l’autorità fiscale per ottenere un condono, non risulta da alcun documento. Nel caso di specie determinante è però che la richiesta di autofallimento è stata inoltrata dall’appellante contestualmente al sostanziale aumento, con effetto immediato, della quota pignorabile e alla prospettiva che questo importo potrebbe venire ulteriormente aumentato. Le precedenti considerazioni portano a concludere che con la richiesta di autofallimento l’appellante mira a far cessare, durante la procedura di fallimento, le esecuzioni rispettivamente il pignoramento in corso e, a fallimento concluso, ad usufruire dell’eccezione di mancato ritorno a miglior fortuna. La dichiarazione di fallimento porterebbe pertanto vantaggi solo al debitore e nessuno ai creditori, che sarebbero invece danneggiati, visto che tutte le esecuzioni in corso contro il fallito cesserebbero di diritto e che, durante la procedura di fallimento, non si potrebbero promuovere nuove esecuzioni per crediti sorti prima della dichiarazione di fallimento (art. 206 LEF). Inoltre i creditori di crediti sorti prima della dichiarazione di fallimento, che intendessero promuovere nuove esecuzioni, si troverebbero confrontati con l’eccezione del debitore di mancato ritorno a miglior fortuna (art. 265 e segg. LEF).

La nuova richiesta di fallimento può inoltre essere ritenuta abusiva allorquando –come in concretoin una procedura introdotta dopo la chiusura di un fallimento liquidato in via sommaria per un credito compreso nel citato fallimento, il debitore omette di interporre opposizione, poiché tale è ritenuto il comportamento di chi, dopo un primo fallimento, ne postula volontariamente uno nuovo per gli stessi debiti (nel caso di specie questi costituiscono per valore la nettissima maggioranza, cfr. incarto UEF) e non attiva prima le difese processuali concessegli dalla legge (BlSchK 1996, n. 41 p. 197).

L’istanza di autofallimento di AP 1 è stata quindi correttamente respinta dal primo giudice, costituendo un abuso di diritto manifesto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC.

6. L’appello

22 dicembre 2006 di AP 1 va pertanto respinto.

La tassa di giustizia è posta a suo carico (art. 49 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 191 LEF

pronuncia

1. L’appello

22 dicembre 2006 di AP 1, __________,

è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 250.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico.

3. Intimazione:

- avv. PA 1, __________

Comunicazione alla Pretura __________.

terzi implicati · Considerato

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).