Creditor Bankruptcy Declaration Upheld Against Debtor's Appeal

Incarto n. 14.2006.110 · Lugano 15 gennaio 2007 B/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

17 agosto 2006 presentata da

AO 1 rappr. dall’ RA 1 contro

AP 1

sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza

13 novembre 2006 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo dal giorno lunedì 13 novembre 2006 alle ore 11.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP

1 che con atto

14 novembre 2006 ne postula l’annullamento;

lette le osservazioni 21 dicembre 2006 della parte appellata;

rilevato che con ordinanza presidenziale 15/16 novembre 2006 all’appello

è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto:

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 16'657.30 compresi interessi e spese.

B. All’udienza di contraddittorio del 4 settembre 2006 AP 1 ha asserito di avere difficoltà a pagare il suo debito e ha chiesto che gli venisse concesso un certo lasso di tempo per procedere al versamento dell’importo dovuto.

Le parti hanno pertanto concordato che la decisione venisse emanata non prima del

30 settembre 2006.

C. Trascorso il termine concordato, senza che il convenuto avesse saldato il suo debito, con sentenza 13 novembre 2006 il Pretore __________ ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 13 novembre 2006 alle ore 11.00.

D. Con l’appello AP 1 ha sostenuto di avere provveduto a versare al creditore, come concordato, un acconto in contanti di fr. 10'000.-- in relazione all’esecuzione in oggetto n. __________. In merito all’esecuzione n. __________ l’appellante ha asserito che nella lettera 10 novembre 2006, inviata alla creditrice, ha confermato il pagamento di un acconto di fr. 10'000.-- e il versamento di rate a partire da fine anno, mentre per l’esecuzione n. __________ ha affermato di avere concordato con la creditrice il versamento di fr. 300.-- al mese.

Agli atti non risultano documenti prodotti dall’appellante.

E.Con le sue osservazioni AO 1 ha negato di avere concordato con il debitore il versamento di un importo di fr. 10'000.-- quale acconto in relazione all’esecuzione in oggetto n. __________. Egli ha poi rilevato che il debito di AP 1 ammonta ancora a fr. 9'816.35 oltre agli interessi, alle spese esecutive, a quelle giudiziarie e alle ripetibili.

Considerato

In diritto:

1.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova” o fatti nuovi impropri), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv.

2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) L’appellante non ha dimostrato di avere estinto l’esecuzione in oggetto n. __________ (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), né di avere depositato presso la scrivente Camera l’importo dovuto a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) e ancor meno ha provato che da parte di quest’ultimo sia stata ritirata la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF). Con le sue osservazioni il creditore ha d’altro canto negato che sia stato effettuato un pagamento da parte dell’appellante. Di conseguenza non risultando adempiuto nessuno dei presupposti previsti all’art. 174 cpv. 2 LEF, la dichiarazione di fallimento non può essere annullata.

d) In via abbondanziale va ritenuto che dall’estratto 2 gennaio 2007 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 35 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 342'955.81, di cui 4 promosse nel 2004, 10 nel 2005 e 21 nel 2006. Nel caso di specie determinante è che nel corso del 2006 sono state emesse 2 comminatorie di fallimento, un avviso di pignoramento e che sono state presentate 2 domande di realizzazione, il che porta a concludere che la situazione finanziaria di AP 1 è andata via via deteriorandosi e che non dispone più della liquidità necessaria per far fronte ai suoi impegni. Dall’estratto

2 gennaio 2006 risulta inoltre che a carico dell’appellante sono già stati emessi 4 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 520'747.30. Nemmeno il presupposto della solvibilità appare di conseguenza reso sufficientemente verosimile.

2. L'appello

14 novembre 2006 di AP 1 va quindi respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

Tassa di giustizia e indennità sono poste a carico dell’appellante (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia:

1. L'appello

14 novembre 2006 di AP 1, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da

martedì

16 gennaio 2007 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1

3. Intimazione a:

RA 1AP 1;

AO 1, __________;

– Ufficio __________

Comunicazione alla Pretura __________

terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente: La segretaria:

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30(trenta) giorni dalla notificazione.