Creditor v. Debtor: Bankruptcy Confirmation Despite Extinguished Specific Debt

Incarto n. 14.2005.41 · Lugano 18 maggio 2005 B/sc/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

24 febbraio 2005 presentata da

AO 1 contro

AP 1 rappr. dall’ RA 1

sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza 19 aprile 2005 ha così deciso:

“È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì

19 aprile 2005 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1, che con atto

22 aprile 2005 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 26 aprile 2005 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto:

A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 2'245.65 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 13 aprile 2005 l’escussa non è comparsa.

C. Con decisione 19 aprile 2005 la Pretore __________, __________, ha pronunciato il fallimento della AP 1 a far tempo da martedì 19 aprile 2005 alle ore 14.00.

D. Con atto d’appello 22 aprile 2005 la AP 1 ha asserito di avere saldato il suo debito nei confronti della creditrice, producendo una ricevuta

22 aprile 2005 __________, relativa al versamento di fr. 2'549.-- alla AO 1 a saldo dell’esecuzione n. __________ (doc. L). L’appellante ha poi rilevato che la sua costituzione è avvenuta nel settembre 2000. L’incasso del primo anno di attività è stato di fr. 1'155'008.09 e il bilancio 2002 è stato pressochè in pareggio (doc. G). La transitoria mancanza di liquidità è dovuta al ritardo nel pagamento di fatture da parte di diversi suoi debitori, la cui somma ammonta a fr. 351'399.20 (doc. C, D e E). Inoltre essa dispone di un inventario custodito in magazzini a __________ e a __________ per un valore di fr. 93'824.50 (doc. H), oltre ad un’auto del valore di fr. 12'000.-- (doc. G).

E. L’integrazione all’appello 17 maggio 2005 va estromessa dall’incarto per tardività (art. 308 cpv. 1 CPC).

Considerato

In diritto

1.a) Secondo l’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c)Dalla ricevuta 22 aprile 2005 __________ (doc. L) si evince che l’appellante, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, ha saldato l’esecuzione in esame n. __________ promossa dalla parte appellata, adempiendo pertanto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 cifra 1 LEF, che richiede l’estinzione del debito compresi gli interessi e le spese.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità, va osservato che dall’estratto 17 maggio 2005 __________ emerge che nei confronti della AP 1 sono pendenti 43 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 194'845.50, di cui una promossa nel 2001, 4 nel 2002, 3 nel 2003, 27 nel 2004 e 8 nel 2005. Nel corso del 2004 per 4 esecuzioni sono state emesse le comminatorie di fallimento, mentre nei primi mesi del 2005 sono state presentate 3 domande di realizzazione ed emessi 3 avvisi di pignoramento. Orbene il numero elevato delle esecuzioni promosse nei confronti della AP 1, il fatto che di anno in anno la sua situazione debitoria sia andata peggiorando e la constatazione che nel corso del 2004 rispettivamente 2005 per 4 esecuzioni siano state emesse le comminatorie di fallimento, per 3 siano state presentate le domande di realizzazione e per altre 3 sia stato fissato il pignoramento, indicano che la debitrice non è più in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni. Per quel che riguarda gli asseriti crediti della AP 1, per fatture rimaste impagate, per un valore complessivo di fr. 351'399.20, va osservato che non vi è certezza alcuna in merito al loro incasso, mentre l’appellante deve rendere verosimile con riscontri oggettivi di disporre della liquidità necessaria per far fronte ai suoi debiti entro il termine d’appello. Ciò vale anche per l’inventario della merce depositata in magazzini a __________ e a __________ per il preteso valore di fr. 93'824.50, sulla cui realizzazione neppure vi è certezza. La valutazione di questa merce non costituisce inoltre un riscontro oggettivo essendo stata allestita dall’appellante stessa. Quanto detto vale pure per l’automobile.

Non avendo pertanto l’appellante reso verosimile la sua solvibilità, l’art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento della AP 1 va quindi confermato.

2. L'appello 22 aprile 2005 della AP 1 va pertanto respinto.

Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).

Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 LEF

pronuncia: 1. L'appello

22 aprile 2005 della AP 1__________, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da

mercoledì 25 maggio 2005 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1. Non si assegnano indennità.

3. Intimazione:

-RA 1;

-RA 2;

- Ufficio __________- Ufficio dei registri di __________.

Comunicazione alla Pretura __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria

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