Creditor Bankruptcy Appeal Dismissed Due to Insufficient Proof of Overall Solvency

Incarto n. 14.2005.135 · Lugano 23 gennaio 2006 B/sc/lw · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

27 settembre 2005 presentata da

CO 1 contro

RI 1 rappr. dall’ ,

sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 2 novembre 2005 ha così deciso:

“1. È pronunciato il fallimento di RI 1, __________, a far tempo da mercoledì

2 novembre 2005 alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da RI

1 che con atto

21 novembre 2005 ne postula l’annullamento;

preso atto delle osservazioni 22 dicembre 2005 della parte appellata;

rilevato che con ordinanza presidenziale 23 novembre 2005 all’appello è stato

concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto

A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la CO 1 ha chiesto il fallimento di RI 1 per fr. 4'365.30 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 26 ottobre 2001 l’escussa non è comparsa.

C. Con sentenza 2 novembre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento di RI 1 a far tempo da mercoledì 2 novembre 2005 alle ore 10.00.

D. Con atto d’appello 21 novembre 2005 RI 1 ha asserito di non avere potuto ritirare la raccomandata contenente il decreto di fallimento, essendo stata all’estero dal

27 ottobre al 12 novembre 2005. L’appellante ha poi dichiarato di avere depositato sul conto Introiti Agiti del Tribunale di appello fr. 25'000.-- a titolo di garanzia per le esecuzioni pendenti e di essere intenzionata a prestare ulteriori garanzie con il deposito di fr. 40'000.--. La debitrice ha pure rilevato che l’esecuzione n. __________ del 28 luglio 2005 promossa dalla __________ si riferisce unicamente ad una rata di ammortamento del credito ipotecario, rimasta impagata a causa delle numerose assenze all’estero. Essendo nel frattempo stata trovata una soluzione ed essendo lo scoperto garantito da cartelle ipotecarie di oltre fr. 1'600'000.-- la banca dovrebbe ritirare l’esecuzione. L’appellante ha infine aggiunto che la creditrice __________ ha acconsentito di risolvere la questione bonalmente e che la relativa transazione verrà prodotta. Le esecuzioni risultanti dall’estratto __________ saranno inoltre garantite con il menzionato ulteriore deposito.

Il 25 novembre 2005 sono stati accreditati sul conto corrente del Tribunale di appello fr. 40'000.--.

L’11 rispettivamente il 13 gennaio 2006 l’appellante ha presentato due integrazioni all’appello.

E. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

In diritto

1.a) La notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di fallimento in virtù dell’art.

25 LALEF).

Un invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato come notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali” della Posta, edizione del gennaio 2004, a condizione che un avviso di ritiro ai sensi del numero 2.3.7a. delle medesime condizioni generali sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116 III

61 c. 1b).

b) La decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.

In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

Secondo il tenore dell’art. 174 cpv. 2 LEF i nova autentici (ossia i fatti e le prove nuovi subentrati dopo la dichiarazione di fallimento) e la solvibilità devono essere resi verosimili con l’inoltro dell’appello. Secondo la giurisprudenza e la dottrina la documentazione necessaria deve essere presentata entro il termine d’appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 24 e 26 ad art. 174; Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et fallite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 3 e 6 ad art. 174).

L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art.

174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud,op. cit., n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Con l’atto di appello RI 1ha asserito di non avere potuto ritirare la raccomandata contenente il decreto di fallimento 2 novembre 2005. In applicazione del summenzionato principio, secondo il quale un invio giudiziario spedito a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato come notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni, la sentenza della Pretore __________, con cui è stato dichiarato il fallimento di RI 1, spedita il 2 novembre va ritenuta notificata il 10 novembre 2005. Per l’art. 31 cpv. 1 LEF il termine di appello di 10 giorni ha pertanto iniziato a decorrere l’11 novembre 2005 per scadere il 21 novembre 2005, l’ultimo giorno essendo venuto a cadere di domenica (art. 31 cpv. 3 LEF). L’appello è tempestivo; per contro le integrazioni all’appello 11 e 13 gennaio 2006, con i rispettivi allegati, vanno estromessi dall’incarto in quanto tardivi.

d) Dalla ricevuta postale (doc. E) risulta che il 21 novembre 2005 sono stati versati dall’appellante fr. 25'000.-- sul conto introiti AGITI del Tribunale di appello e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento. Ritenuto che questo importo è sufficiente a coprire il credito oggetto dell’esecuzione n. 1077712 ammontante a fr. 4'514.30, promossa dalla CO 1, risulta adempiuto il presupposto previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni 9 gennaio 2006 __________ risulta che nei confronti di RI 1 sono pendenti 24 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 1'048'504.40 Il presupposto della solvibilità non è stato reso sufficientemente verosimile, per cui l’art. 174 cpv. 2 LEF non può trovare applicazione. Il fallimento di RI

1 va quindi confermato.

2. L'appello

21 novembre 2005 di AP 1 va pertanto respinto.

Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

Tassa di giustizia e indennità sono poste a carico dell'appellante (art. 49 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF

pronuncia: 1. L'appello 21 novembre 2005 di AP 1 è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RI 1,

__________, a far tempo da

giovedì 26 gennaio 2006 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1, la quale rifonderà alla CO

1 fr. 100.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione a:

RA 1;

– CO 1, __________;

– Ufficio __________

– Ufficio dei registri __________.

Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

T erzi implicati

T erzi implicati terzi implicati erzi implicati · PI 1