Bankruptcy Denial Upheld Despite Post-Judgment Withdrawal of Claim

Incarto n. 14.2005.129 · Lugano 5 gennaio 2006 B/sc/rgc · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Pellegrini e Epiney-Colombo in sostituzione di Walser, assente

segretaria: · Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza

19 settembre 2005 presentata da

AO 1 o contro

AP 1 RA 1

sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza

2 novembre 2005 ha così deciso:

*“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì*

*2 novembre 2005 alle ore 14.00.*

*2./3./4. Omissis.”*

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto

4 novembre 2005 ne postula l’annullamento;

preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;

rilevato che con ordinanza presidenziale 7 novembre 2005 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto

In fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 5'193.35 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.

B. All’udienza di contraddittorio del 26 ottobre 2005 nessuno è comparso.

C. Con sentenza 2 novembre 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da mercoledì 2 novembre 2005 alle ore 14.00.

D. Con atto d’appello 4 novembre 2005 la AP 1 ha sostenuto che la creditrice, in seguito all’intervenuto pagamento del credito oggetto dell’esecuzione in esame, avvenuto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, con fax del 3 novembre 2005 (doc. D) ha ritirato l’istanza. Secondo l’appellante il giudizio impugnato esplica i suoi effetti nei confronti delle parti interessate dopo l’avvenuta notifica alle stesse. D’altro canto a riprova del fatto che la dichiarazione di ritiro dell’istanza di fallimento si è incrociata con la notifica del decreto di fallimento vi è il testo stesso della dichiarazione, nel quale non si fa alcun riferimento al decreto già emesso.

Considerato

in diritto: 1. La decisione del giudice del fallimento può essere deferita

all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.

La legge regola i nova autentici, ossia “echte Nova” e gli pseudonova, ossia “unechte Nova” in modo diverso. Determinante per differenziare i nova autentici dagli pseudonova non è la pronuncia della decisione e nemmeno la sua notifica, bensì il momento fino al quale sono ammesse allegazioni di parte davanti alla prima istanza (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 17 ad art. 174)

Nel caso concreto le allegazioni di parte potevano essere portate davanti alla prima giudice fino al 2 novembre 2005, giorno in cui è stata pronunciata la decisione impugnata.

Il fax datato 3 novembre 2005, con cui la creditrice ha ritirato la domanda di fallimento, non può pertanto essere ritenuto uno “pseudonovum”, essendo pervenuto alla Pretura posteriormente al 2 novembre 2005. L’art. 174 cpv. 1 LEF non può quindi essere applicato.

2*.

a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, op. cit, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c) Dal fax 3 novembre 2005 (doc. D) risulta che la creditrice, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, ha ritirato la domanda di fallimento, per cui è adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.

Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto 3 gennaio 2006 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 23 esecuzioni, di cui 10 promosse nel 2004 e 13 nel 2005 per un importo complessivo di fr. 128’780.55. Determinante è che per 2 esecuzioni sono già state emesse le comminatorie di fallimento, per 3 altre procedure sono state presentate le domande di realizzazione e per 4 sono stati già emessi gli avvisi di pignoramento, il che induce a concludere che l’appellante non è più in grado di far fronte ai suoi impegni e che pertanto si trova in uno stato d’illiquidità. Di conseguenza può essere ritenuto che il presupposto della solvibilità non è stato reso verosimile.

Il fallimento della AP 1 va quindi confermato.

2. L'appello

4 novembre della AP 1 va pertanto respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.

La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 LEF

pronuncia: 1. L'appello 4 novembre 2005 della AP 1, __________, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1 __________, a far tempo da martedì 10 gennaio 2006 alle ore 10.00.

2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1AP 1

3. Intimazione a:

RA

AO 1;

– Ufficio __________

– Ufficio dei registri __________.

Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

terzi implicati